Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

8 listopada 2019

NR 179 (Listopad 2019)

Temporalny wymiar przesłanek wykluczenia

0 5

Przewidziane w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp przesłanki wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu przepisem art. 24 ust. 7 Pzp zostały dookreślone w wymiarze czasowym. Nastąpiło to z różnym stopniem doprecyzowania. Wydaje się, że najmniejszy poziom klarowności został zachowany w przypadku art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, który odnosi się m.in. do przesłanek zakodowanych w art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.

Tytułem wstępu należy wskazać, że jeśli – zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp – zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie którejkolwiek z przesłanek przewidzianych w art. 24 ust. 5 Pzp, obowiązany jest do wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Obowiązywanie przywołanej reguły umożliwiło przeprowadzenie analizy 100 zamieszczonych w BZP ogłoszeń oraz powiązanych z nimi SIWZ i ustalenie, że w 77 postępowaniach zamawiający zadeklarowali zastosowanie co najmniej jednej fakultatywnej przesłanki wykluczenia.

Najczęściej wykorzystywaną przez zamawiających, zarówno samodzielnie, jak i w zestawieniu z innymi przesłankami, jest przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, referująca do pozostawania wykonawcy w stanie likwidacji lub upadłości (75 z 77 przypadków – 97,4%). 
Na następnych pozycjach znalazły się:

  • przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (28 z 77 przypadków – 36,4%),
  • przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (25 z 77 przypadków – 32,5%),
  • przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (19 z 77 przypadków – 25%).

Powyższe zestawienie ukazuje, że zamawiający relatywnie często gwarantują sobie możliwość zastosowania przesłanek wykluczenia referujących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w szczególności wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

W myśl art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp wykluczenie wykonawcy, który:

  • w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp);
  • z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp)
    – może nastąpić, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Przytoczony przepis wywołuje problemy w jednoznacznym ustaleniu momentu, w którym rozpoczyna bieg trzyletniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu. Jego ustalenie, w konkretnym stanie faktycznym, warunkuje ustalenie i wykazanie przez zamawiającego, że wykonawca podlega eliminacji z postępowania.

Okres wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp

W ramach ustaleń wstępnych należy wskazać, że udowodnienie przez zamawiającego zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, nie wymaga posłużenia się szczególnymi, skonkretyzowanymi ustawowo środkami dowodowymi, np. orzeczeniem sądu. Do wskazanej kwestii odniósł się Rzecznik Generalny TSUE Manuel Campos Sánchez-Bordona w opinii wydanej w sprawie C-41/18 i przedstawionej 7 marca 2019 r., w której wskazał: biorąc pod uwagę strukturę art. 57 dyrektywy 2014/24, instytucji zamawiającej powinna przysługiwać swoboda oceny tego czynnika (rzetelności kandydata) i nie musi być ona przy tym związana ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez inne organy władzy publicznej. To wyłącznie do instytucji zamawiających należy przeprowadzenie oceny tego, które niedociągnięcia pociągają za sobą nienależyte wykonanie umowy i są na tyle poważne, że uzasadniają wcześniejsze rozwiązanie umowy ze względu na utratę zaufania (…).

Przywołane stanowisko podziela również KIO. W wyroku z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, wskazała, że: art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie przewiduje konieczności potwierdzenia zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez sąd, w przeciwieństwie do innych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, gdzie wyraźnie taki wymóg wskazano (np. art. 24 ust. 1 pkt 15 lub art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp). (…) Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w ust. 5 pkt 2, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Gdyby (niezgodnie z brzmieniem przepisu) uznać, że do stwierdzenia zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych konieczny jest wyrok sądu, to biorąc pod uwagę możliwy czas trwania procesu, mogłoby się okazać, że art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pozostaje martwy, bo uzyskanie prawomocnego wyroku nie zawsze jest możliwe przed upływem 3 lat. 

Ważne

W konsekwencji momentem rozpoczynającym bieg trzyletniego terminu, o którym mowa w 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, w przypadku przesłanki z art. 25 ust. 5 pkt 2 Pzp jest wystąpienie przejawu zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy. Nie będzie nim zatem np. dzień odstąpienia od umowy, rozwiązania umowy, naliczenia kary umownej, wydania stosownego orzeczenia, gdyż wskazane zdarzenia, nawet jeżeli są związane z naruszeniem obowiązków zawodowych, to stanowią ich konsekwencje, a nie zdarzenie jako takie. 


Bardziej problematyczne i złożone może być ustalenie ww. momentu, w sytuacji, w której przejaw zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy, ma charakter wieloskładnikowy, tj. nie jest wywodzony z jednej czynności, zdarzenia lub okoliczności, lecz z kilku rozpatrywanych łącznie ze sobą stanów faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji należałoby trzyletni okres podlegania wykluczenia liczyć od dnia, w którym wystąpiło ostatnie ze zdarzeń, które pozwala uznać, że uczciwość wykonawcy została podważona. W praktyce ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości tego, które ze zdarzeń „przechyliło szalę”, może wywołać trudność. W konsekwencji dla zapewnienia odpowiedniej operatywności stosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy za nie uznać ostatnie z powiązanych ze sobą funkcjonalnie zdarzeń, które rozpatrywane łącznie wystarczają dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na ww. podstawie prawnej.

Okres wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

Tożsamy z zaprezentowanym powyżej sposobem interpretacji w wyroku z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 325/18, KIO 331/18, przedstawiła KIO w kontekście art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Izba uznała, iż zdarzenie, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3, w odniesieniu do podstawy wykluczenia z ust. 5 pkt 2 i 4, stanowi zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, w szczególności określane przez brak wykonania lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wątpliwości można byłoby mieć w przypadku podstawy wykluczenia objętej pkt 4, gdzie dodatkowo wskazane zostały czynności prawne, jakimi są rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 

W ocenie KIO, gdyby wolą ustawodawcy było przypisanie początku biegu terminu do tych zdarzeń, to w opisie normy zawartej w ust. 7 pkt 3 znalazłoby się odesłanie co najmniej do orzeczenia zasądzającego to odszkodowanie (podobnie jak ma to miejsce w pkt 1, 2, 4 i 5, gdzie wskazuje się na prawomocne wyroki). Z uwagi na skutek przepisu ustalającego okres, w którym możliwe jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, przepisy ustawy powinny być precyzyjne, tak aby nie prowadzić do niepewności obrotu prawnego. Skoro zatem brakuje odesłania w przepisie do wyroków, jakie na tle braku wykonania lub nienależytego wykonania...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy