Temporalny wymiar przesłanek wykluczenia

Tytułem wstępu należy wskazać, że jeśli – zgodnie z art. 24 ust. 6 Pzp – zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie którejkolwiek z przesłanek przewidzianych w art. 24 ust. 5 Pzp, obowiązany jest do wskazania podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w SIWZ lub w zaproszeniu do negocjacji. Obowiązywanie przywołanej reguły umożliwiło przeprowadzenie analizy 100 zamieszczonych w BZP ogłoszeń oraz powiązanych z nimi SIWZ i ustalenie, że w 77 postępowaniach zamawiający zadeklarowali zastosowanie co najmniej jednej fakultatywnej przesłanki wykluczenia.

Najczęściej wykorzystywaną przez zamawiających, zarówno samodzielnie, jak i w zestawieniu z innymi przesłankami, jest przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 1 Pzp, referująca do pozostawania wykonawcy w stanie likwidacji lub upadłości (75 z 77 przypadków – 97,4%). 
Na następnych pozycjach znalazły się:

• przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp (28 z 77 przypadków – 36,4%),
• przesłanka przewidziana w art. 24 ust. 5 pkt 8 Pzp (25 z 77 przypadków – 32,5%),
• przesłanka zakodowana w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp (19 z 77 przypadków – 25%).

Powyższe zestawienie ukazuje, że zamawiający relatywnie często gwarantują sobie możliwość zastosowania przesłanek wykluczenia referujących do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, w szczególności wyrażonej w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. 

W myśl art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp wykluczenie wykonawcy, który:

• w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych (art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp);
• z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1–4 Pzp, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania (art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp)
  – może nastąpić, jeżeli nie upłynęły trzy lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. 

Przytoczony przepis wywołuje problemy w jednoznacznym ustaleniu momentu, w którym rozpoczyna bieg trzyletniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu. Jego ustalenie, w konkretnym stanie faktycznym, warunkuje ustalenie i wykazanie przez zamawiającego, że wykonawca podlega eliminacji z postępowania.

Okres wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp

W ramach ustaleń wstępnych należy wskazać, że udowodnienie przez zamawiającego zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, nie wymaga posłużenia się szczególnymi, skonkretyzowanymi ustawowo środkami dowodowymi, np. orzeczeniem sądu. Do wskazanej kwestii odniósł się Rzecznik Generalny TSUE Manuel Campos Sánchez-Bordona w opinii wydanej w sprawie C-41/18 i przedstawionej 7 marca 2019 r., w której wskazał: biorąc pod uwagę strukturę art. 57 dyrektywy 2014/24, instytucji zamawiającej powinna przysługiwać swoboda oceny tego czynnika (rzetelności kandydata) i nie musi być ona przy tym związana ustaleniami faktycznymi poczynionymi przez inne organy władzy publicznej. To wyłącznie do instytucji zamawiających należy przeprowadzenie oceny tego, które niedociągnięcia pociągają za sobą nienależyte wykonanie umowy i są na tyle poważne, że uzasadniają wcześniejsze rozwiązanie umowy ze względu na utratę zaufania (…).

Przywołane stanowisko podziela również KIO. W wyroku z dnia 11 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2281/18, KIO 2286/18, KIO 2291/18, wskazała, że: art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp nie przewiduje konieczności potwierdzenia zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych przez sąd, w przeciwieństwie do innych przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 i 5 Pzp, gdzie wyraźnie taki wymóg wskazano (np. art. 24 ust. 1 pkt 15 lub art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp). (…) Ponadto należy mieć na uwadze treść art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, o którym mowa w ust. 5 pkt 2, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Gdyby (niezgodnie z brzmieniem przepisu) uznać, że do stwierdzenia zawinionego naruszenia obowiązków zawodowych konieczny jest wyrok sądu, to biorąc pod uwagę możliwy czas trwania procesu, mogłoby się okazać, że art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp pozostaje martwy, bo uzyskanie prawomocnego wyroku nie zawsze jest możliwe przed upływem 3 lat. 

Bardziej problematyczne i złożone może być ustalenie ww. momentu, w sytuacji, w której przejaw zawinionego poważnego naruszenia obowiązków zawodowych, podważającego uczciwość wykonawcy, ma charakter wieloskładnikowy, tj. nie jest wywodzony z jednej czynności, zdarzenia lub okoliczności, lecz z kilku rozpatrywanych łącznie ze sobą stanów faktycznych i prawnych. W takiej sytuacji należałoby trzyletni okres podlegania wykluczenia liczyć od dnia, w którym wystąpiło ostatnie ze zdarzeń, które pozwala uznać, że uczciwość wykonawcy została podważona. W praktyce ustalenie w sposób niebudzący wątpliwości tego, które ze zdarzeń „przechyliło szalę”, może wywołać trudność. W konsekwencji dla zapewnienia odpowiedniej operatywności stosowania art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp należy za nie uznać ostatnie z powiązanych ze sobą funkcjonalnie zdarzeń, które rozpatrywane łącznie wystarczają dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu na ww. podstawie prawnej.

Okres wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp

Tożsamy z zaprezentowanym powyżej sposobem interpretacji w wyroku z dnia 7 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 325/18, KIO 331/18, przedstawiła KIO w kontekście art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Izba uznała, iż zdarzenie, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3, w odniesieniu do podstawy wykluczenia z ust. 5 pkt 2 i 4, stanowi zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych, w szczególności określane przez brak wykonania lub nienależyte wykonanie zamówienia. Wątpliwości można byłoby mieć w przypadku podstawy wykluczenia objętej pkt 4, gdzie dodatkowo wskazane zostały czynności prawne, jakimi są rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. 

W ocenie KIO, gdyby wolą ustawodawcy było przypisanie początku biegu terminu do tych zdarzeń, to w opisie normy zawartej w ust. 7 pkt 3 znalazłoby się odesłanie co najmniej do orzeczenia zasądzającego to odszkodowanie (podobnie jak ma to miejsce w pkt 1, 2, 4 i 5, gdzie wskazuje się na prawomocne wyroki). Z uwagi na skutek przepisu ustalającego okres, w którym możliwe jest wykluczenie wykonawcy z postępowania, przepisy ustawy powinny być precyzyjne, tak aby nie prowadzić do niepewności obrotu prawnego. Skoro zatem brakuje odesłania w przepisie do wyroków, jakie na tle braku wykonania lub nienależytego wykonania zamówienia mogłyby zapaść, KIO uznała, iż zdarzeniem, od którego należy liczyć okres 3 lat jest fakt niewykonania lub nienależytego wykonania, a nie skutki, do jakich może prowadzić taki stan realizacji zamówienia. Przy odmiennej ocenie zdarzenia mogłoby się okazać iluzoryczne wykluczenie z udziału wykonawcy, który nie zrealizował wcześniejszego zamówienia, a z uwagi na czas potrzebny do uzyskania orzeczenia sądu mógłby skutecznie ubiegać się o kolejne zamówienia.

Powyżej wskazany sposób interpretacji art. 24 ust. 7 pkt 3 w zw. z art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie zasługuje na aprobatę. W kontekście okoliczności wskazanych przez KIO należy odnotować, że odwołanie się przez ustawodawcę w art. 24 ust. 5 pkt 1, 2, 4 i 5 Pzp do wyroków (posługując się nomenklaturą użytą przez KIO) wynika z treści przewidzianych w art. 24 ust. 1 lub 5 Pzp przesłanek, do których odwołują się wskazane przez KIO przesłanki z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp. W konsekwencji nie jest uzasadnione wnioskowanie na podstawie reguły a contrario, iż moment rozpoczynający bieg terminu wykluczenia z powołaniem na art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp nie może rozpoczynać się wraz z uprawomocnieniem się orzeczenia sądu zobowiązującego wykonawcę do realizacji świadczeń odszkodowawczych. Przyjęty przez prawodawcę w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp sposób określenia momentu rozpoczynającego bieg podlegania wykluczeniu ma swoje źródło w złożoności i różnorodności okoliczności przewidzianych w art. 24 ust. 1 pkt 18 i 20 oraz art. 24 ust. 5 pkt 2 i 4 Pzp.

Powiązanie tych okoliczności pozwala przyjąć, że pomiędzy wskazanymi stanami musi zaistnieć związek, aby zaktualizowała się przewidziana w ww. przepisie przesłanka eliminacyjna. Zaistnienie wyłącznie części z przewidzianych w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp okoliczności, w zakresie, w jakim mają one charakter kumulatywny, a nie alternatywny, nie umożliwia wykluczenia wykonawcy z postępowania. W konsekwencji dopiero wystąpienie zdarzenia w postaci przedterminowego wygaszenia stosunku kontraktowego lub zasądzenia odszkodowania, rozpoczyna bieg trzyletniego terminu podlegania przez wykonawcę wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówień publicznych. Wbrew stanowisku KIO to właśnie przyjęcie zaprezentowanej przez Izbę interpretacji skutkowałoby biegiem trzyletniego terminu z art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, pomimo niemożliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, ze względu na nieziszczenie się minimalnego zakresu stanów faktycznych i prawnych przewidzianych w tym przepisie. Powyższe czyniłoby wskazaną regulację przynajmniej częściowo martwą. 

Do tożsamych wniosków doszła KIO w wyroku z dnia 3 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1428/18, wskazując, iż pod pojęciem zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 Pzp, w odniesieniu do podstawy wykluczenia z art. 24 ust. 5 pkt 4, prawidłowe będzie przyjęcie daty zaistnienia skutku niewykonania lub nienależytego wykonania wcześniejszej umowy koncesji lub umowy o zamówienie publiczne określonego jako rozwiązanie umowy lub zasądzenie odszkodowania. Dopiero bowiem łączne zaistnienie okoliczności określonych w przepisie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Brak zatem wystąpienia przesłanki rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania uniemożliwia wykluczenie wykonawcy z postępowania na ww. podstawie prawnej. 

W świetle powyższego nie sposób w ocenie KIO przyjąć, iż celem ustawodawcy z jednej strony było przewidzenie możliwości zastosowania sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania przy spełnieniu wszystkich określonych w treści art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp okoliczności, z drugiej zaś, by okres, w którym możliwe byłoby wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej był liczony, jak twierdził odwołujący, od daty niewykonania albo nienależytego wykonania umowy bez względu na datę wystąpienia skutków dopełniających zastosowanie ww. przesłanki.