Wsytuacji niezłożenia oświadczenia o grupie kapitałowej w terminie trzech dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do złożenia tego oświadczenia – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza. W sprawie rozpoznanej przez KIO w wyroku z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 69/18, zamawiający (politechnika) prowadziła w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych, autobusowych i promowych na międzynarodowych przewozach pasażerskich. Wykonawca WNT (dalej odwołujący) 3 stycznia 2018 r. otrzymał informację o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia.
Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1pkt 12 Pzp, a także art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, przez wykluczenie go z postępowania, pomimo że nie należy do tej
samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 369 z późn. zm.). Odwołujący podkreślił, że 26 września 2017 r. do zamawiającego dotarło oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której stanowi art. 24 ust. 11 Pzp, zatem zamawiający nie miał żadnych podstaw nie tylko do wzywania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, ale i wykluczenia z udziału w postępowaniu.
Odwołujący podkreślił, że termin określony w art. 24 ust. 11 Pzp jest terminem wyłącznie instrukcyjnym. Zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp wykonawca – w terminie trzech dni od dnia przekazania informacji o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub od zamieszczenia po otwarciu ofert na stronie internetowej informacji dotyczącej kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, ceny, terminu wykonania zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofertach – przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
POLECAMY
WAŻNE!
W ocenie odwołującego jedyną konsekwencją niezłożenia oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej powinno być wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, co w omawianej sprawie nie miało miejsca, bo został on złożony. Prawo zamówień publicznych nie zabrania wykonawcy samodzielnego podejmowania inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez wspomnianego wezwania.
Zamawiający w piśmie z 3 stycznia 2017 r. wskazał, że wykonawca złożył oświadczenie 31 października 2017 r., tj. dzień po wymaganym terminie. Zdaniem odwołującego z tym stwierdzeniem nie można się w pełni zgodzić, gdyż 31 października 2017 r. do zamawiającego wpłynęło oświadczenie o niepozostawaniu w tej samej grupie kapitałowej wyłącznie w formie pisemnej. Odwołujący podkreślił, że najpierw 30 października 2017 r. przekazał oświadczenie zamawiającemu w formie elektronicznej. Doręczenie zaświadczenia w formie pisemnej 31 października 2017 r. stanowi wymagane potwierdzenie w formie pisemnej w terminie trzech dni.
Termin instrukcyjny
KIO uwzględniła odwołanie. Podkreśliła, że odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Powołała się na wyrok KIO z dnia 12 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 588/17, w którym orzekła, że trzydniowy termin na złożenie oświadczenia o grupie kapitałowej to termin o charakterze instrukcyjnym, a przepisy Pzp nie przewidują sankcji w postaci wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty za niezłożenie w terminie tego oświadczenia. W sytuacji niezłożenia w terminie trzech dni od otwarcia ofert lub przekazania informacji o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oświadczenia o grupie kapitałowej zamawiający zobowiązany jest zastosować tryb przewidziany w art. 26 ust. 3 Pzp i wezwać wykonawcę do złożenia tego oświadczenia.
Artykuł 26 ust. 3 Pzp ma zastosowanie, gdy wykonawca nie złożył oświadczeń lub dowodów, w tym dowodów, o których mowa w art. 24 ust. 11 Pzp, lub gdy są one niekompletne albo budzą jego wątpliwości.
KIO stwierdziła, że w omawianej sprawie do zamawiającego wpłynęło – z jednodniowym opóźnieniem, ale wpłynęło – ze strony wykonawcy oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z pozostałymi wykonawcami ubiegającymi się o zamówienie. Według wymogów zamawiającego dokument powinien być złożony w Dziale Zamówień Publicznych Politechniki do 30 października 2017 r. Jednocześnie zamawiający w piśmie sprecyzował, że: zachowaniem terminu będzie również przysłanie ich faksem lub elektronicznie i niezwłoczne ich potwierdzenie na piśmie w terminie trzech dni.
KIO uznał za zgodne ze wskazanym wyżej wymaganiem postępowanie odwołującego, który 30 października 2017 r. elektronicznie przesłał oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, które następnie zostało przesłane do zamawiającego pocztą kurierską. Oświadczenie na piśmie wpłynęło do zamawiającego 31 października 2017 r., a więc na drugi dzień po upływie terminu zakreślonego w wezwaniu przez zamawiającego. Tym samym wymóg doręczenia zamawiającemu oświadczenia na piśmie w terminie trzech dni, licząc od 30 października 2017 r., należy uznać za spełniony. Po stronie zamawiającego nie było zatem podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp.
Ustalenia KIO
Do KIO wpłynęło też odwołanie drugiego z wykonawców, zarzucające zamawiającemu brak wykluczenia wykonawcy, który został przez niego wybrany, a przedłożył nieprawdziwe oraz wprowadzające w błąd informacje, niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Zgodnie ze specyfikacją należało dokonać kalkulacji na podstawie przeprowadzonej, automatycznej rezerwacji w systemie GDS (Globalnego Systemu Dystrybucji), a następnie na podstawie tej rezerwacji wygenerować bilet zgodny z tą rezerwacją. Odwołujący wskazał, że wykonawca, który wygrał przetarg, dokonał rezerwacji możliwych miejsc, tj. dostępnych i istniejących w chwili rezerwacji. Następnie manualnie skorygował kalkulacje biletu, zmieniając jednocześnie jego cenę, tym samym wystawiając bilet z taryfą już nieistniejącą w chwili rezerwacji dla danego połączenia, gdyż nie była już dostępna niższa taryfa w niższej klasie rezerwacyjnej. Gdyby bilety dla tej rezerwacji zostały wystawione prawidłowo, to ich taryfy odpowiadałyby klasom rezerwacji, tym samym cena biletów byłaby wyższa.
KIO powołała się na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Stwierdziła, że zarzuty o wprowadzeniu zamawiającego w błąd nie są słuszne. Ustaliła, że wykonawca w złożonej ofercie, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, podał nie tylko średnią cenę brutto w złotych z sześciu biletów, ale również przedstawił szczegółową kalkulację (odrębna) dla każdej z sześciu żądanych przez zamawiającego tras. Wraz z ofertą wykonawca przedstawił wydruki przykładowych rezerwacji z systemu
rezerwacji GDS.
KIO wskazała, że w celu wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie wskazanego przepisu zamawiający jest zobowiązany każdorazowo zbadać, czy w okolicznościach danej sprawy przesłanki zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp spełniły się kumulatywnie. Tym samym zamawiający musi ustalić:
- czy wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego,
- czy przekazanie informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy,
- czy przedstawione zamawiającemu informacje mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez niego w postępowaniu.
Łączne wystąpienie wskazanych wyżej przesłanek zobowiązuje zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania.
PODSUMOWANIE
Artykuł 24 ust. 1 pkt 17 Pzp wskazuje, że działanie wykonawcy ma mieć charakter zawiniony, który cechuje lekkomyślność lub niedbalstwo. W ocenie KIO odwołujący nie wykazał, by w omawianej sprawie to miało miejsce. W toku rozprawy odwołujący przyznał, że wymagania zgodności klasy rezerwacji z taryfą na bilecie nie są wymaganiami systemu rezerwacyjnego GDS, opartego na standardach IATA, ale wymaganiami przewoźnika – w rozpoznawanym przypadku przewoźnika PLL LOT. Nie można zatem mówić o jakiejkolwiek niezgodności z wymaganiami systemu rezerwacyjnego GDS, w kontekście przekazania przez wykonawcę, który wygrał przetarg, zamawiającemu informacji mogących wprowadzać tego ostatniego w błąd. Występowanie niespójności może świadczyć o skorzystaniu przez wykonawcę z cen promocyjnych zakupu biletu w najtańszej klasie rezerwacyjnej, co nie oznacza, że wykonawca takim zachowaniem dopuścił się zawinionego działania, w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa, które spowodowało, że przekazał zamawiającemu błędne informacje mające wpływ na podjęcie przez niego decyzji o wyborze tej oferty.
