Terminy publikacji ogłoszeń – aspekt unijny

Wkontekście stosownych przepisów powstaje pytanie, czy można wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej już w dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, czy należy zaczekać do jego opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej? Przed 28 lipca 2016 r. obowiązywał art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, który mówił: Ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa 
w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób:

1. nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Częstą praktyką zamawiających było kiedyś przekazanie ogłoszenia do publikacji, a następnie, w tym samym dniu, wszczęcie przetargu poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Obecnie, chociaż nie obowiązuje już art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, niektórzy zamawiający postępują podobnie, co jest naruszeniem prawa. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przepisy należy interpretować w taki sposób, że ogłoszenie o zamówieniu, a także ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nie mogą być odpowiednio zamieszczone na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego przed dniem publikacji tych ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.

Sporny termin

Powyższym problemem zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 17 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO/KU 31/17). Sprawa dotyczyła zastrzeżeń zamawiającego do kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której uznano za niepoprawne działanie zamawiającego polegające na zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym już w dniu przekazania ogłoszenia do publikacji. Te same zarzuty dotyczyły takiego samego zachowania zamawiającego przy publikacji ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. W powyższych przypadkach ogłoszenia te były dostępne na stronie internetowej zamawiającego oraz na jego tablicy ogłoszeń kilka dni wcześniej niż zostały udostępnione w oficjalnym europejskim publikatorze. 
Prezes UZP wskazał, że tym samym doszło do naruszenia art. 11 ust. 7d Pzp, który mówi: Zamieszczenie ogłoszeń w sposób określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.
Z kolei art. 11 ust. 5 i ust 7c stwierdzają:
Zamawiający może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, którego zamieszczenie w Biuletynie ze względu na wartość zamówienia albo konkursu nie jest obowiązkowe.
Zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w inny sposób niż określony w ust. 1, w szczególności w prasie o zasięgu ogólnopolskim. 
W zastrzeżeniach do wyniku kontroli zamawiający podniósł, że podstawa prawna rzekomego naruszenia została podana błędnie, ponieważ art. 11 ust. 7c Pzp nie mówi o obowiązkowych ogłoszeniach, jakimi są ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji.
Zamawiający zwracał uwagę, że przepis ten (ust. 7c) stanowi o nieobowiązkowych ogłoszeniach, bowiem ustawodawca użył zwrotu „zamawiający może dodatkowo zamieścić”. Natomiast ogłoszenia, o których mowa w art. 40 ust. 1 Pzp są obowiązkowe, co więcej, czynność ich zamieszczenia stanowi dopiero o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że ogłoszenia wynikające z art. 40 ust. 1 Pzp są fakultatywne i zamawiający może je dodatkowo zamieścić. Zgodnie z treścią ww. przepisu zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Tak więc przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek co do zamieszczenia ogłoszeń1.
Prezes UZP podtrzymał swoje stanowisko, zwracając uwagę, że nowelizacja ustawy Pzp z 2016 r. zmieniła zasady publikacji ogłoszeń. Uchylono wtedy art. 40 ust. 6 Pzp, a wprowadzono art. 11 ust. 7c i 7d Pzp, który określił dodatkowe możliwości zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach. Te przepisy, zdaniem Prezesa UZP, odnoszą się także do ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Inne rozumienie art. 11 byłoby sprzeczne z intencją ustawodawcy. Stąd zamawiający powinien powstrzymać się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia aż do dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego, słusznie zauważając, że literalne brzmienie art. 11 ust. 5 i art. 11 ust. 7c wskazuje jednoznacznie na zakaz wcześniejszej publikacji ogłoszeń fakultatywnych, nie zaś obowiązkowego ogłoszenia o zamówieniu:
Prezes UZP w swej literalnej wykładni zdawał się nie dostrzegać, że art. 11 ust. 7c, do którego odsyła art. 11 ust. 7d Pzp w swej początkowej treści „może dodatkowo zamieścić ogłoszenie”, wyraźnie przesądza, że chodzi o ogłoszenia dobrowolne, na co wskazują użyte w tym przepisie słowa „dodatkowo może”. Językowa analiza prowadzi do wniosku, że użyte w przepisie art. 11 ust. 7c słowo „w szczególności” wyznacza katalog otwarty ogłoszeń, ale tylko i wyłącznie ogłoszeń o charakterze fakultatywnym, na co wskazuje początkowy fragment przepisu. Dostrzeżenia wymaga, że w przepisie art. 11 ust. 7d Pzp, w przeciwieństwie do uchylonego art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, nie wymieniono ogłoszeń zamieszczanych w miejscu publicznie dostępnym ani na stronie internetowej.
Tymczasem podstawę prawną spornych ogłoszeń stanowi art. 40 ust. 1 Pzp, który reguluje kwestię obowiązkowych ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym i na stronie internetowej zamawiającego. Co więcej, przepis ten zdaje się łączyć z tymi obowiązkowymi ogłoszeniami moment wszczęcia postępowania. Słusznie zatem zamawiający podniósł w zastrzeżeniach, że skoro ogłoszenia wynikające z art. 40 ust. 1 Pzp są obowiązkowe, to zamawiający nie „może” ich „dodatkowo zamieścić”. Argumentację zamawiającego przedstawioną w zastrzeżeniach należało zatem ocenić jako trafną2.

Dodatkowa interpretacja

Pomimo uznania racji zamawiającego Izba dokonała także interpretacji przepisów prawa z uwzględnieniem brzmienia art. 72 ust. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, który stanowi, że: ogłoszeń, o których mowa w art. 67–70, oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją na mocy art. 71. Niemniej jednak publikacja na poziomie krajowym może tak czy inaczej mieć miejsce, gdy podmioty zamawiające nie zostały powiadomione o publikacji w terminie 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia zgodnie z art. 7. 
KIO zwróciła uwagę, że zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb. Orz. 1984: Sąd krajowy, stosując prawo krajowe, jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z wyroku TSUE 
z 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA wynika natomiast, że: wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe. Stąd KIO wyciągnęła wniosek, że brzmienie i cel art. 72 ust. 1 dyrektywy są jasne. 
Brzmienie i cel przepisu art. 72 ust. 1 dyrektywy są jednoznaczne. Celem tym jest zapewnienie pierwszeństwa publikacji ogłoszeń na poziomie unijnym. Powyższe ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia poszanowania zasady równego traktowania wykonawców, również na poziomie całej Unii. Skutek ten nie zostałby zapewniony, gdyby na poziomie krajowym treść ogłoszenia była publikowana wcześniej niż w oficjalnym unijnym publikatorze. Nie ulega także wątpliwości, że art. 72 dyrektywy dotyczy wszystkich ogłoszeń krajowych, o czym świadczy nie tylko jego brzmienie, ale i tytuł przepisu „Publikacja na poziomie krajowym”. Chcąc zatem zapewnić osiągnięcie celu i brzmienia art. 72 ust. 1 dyrektywy, należy wykładać przepis art. 11 ust. 7d Pzp w ten sposób, że zakaz publikacji ogłoszeń przed dniem publikacji ich w Dzienniku Urzędowym UE (lub upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia) dotyczy wszystkich bez wyjątku ogłoszeń publikowanych na poziomie krajowym, zarówno ogłoszeń dobrowolnych, jak i ogłoszeń obowiązkowych, w tym ogłoszeń z art. 40 ust. 1 Pzp4. 

Dopiero na skutek prounijnej wykładni można, zdaniem KIO, doprowadzić do takiego zastosowania polskiego prawa, które będzie zgodne z przepisami wspólnotowymi. Wykładnia taka jest potrzebna, bowiem literalne brzmienie ustawy nie zobowiązuje wprost, aby ogłoszenie o zamówieniu i ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji było upubliczniane po publikacji ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.
Dodatkowo poziom niedostosowania ustawy Pzp do przepisów europejskich podkreśla też brzmienie art. 12a ust. 3 Pzp: Zamawiający niezwłocznie po zamieszczeniu zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub jej przekazaniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej zamieszcza informację o zmianach na stronie internetowej.

Podsumowanie

Powyższy przepis nakazuje „niezwłoczne” zamieszczenie informacji o zmianie ogłoszenia na stronie internetowej. Mamy więc bardzo konkretnie wyrażony nakaz działania dla zamawiającego, który w naturalny sposób może być interpretowany jako konieczność zamieszczenia ogłoszenia o zmianie, najszybciej jak to możliwe, natychmiast po przekazaniu ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji do publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Przepis ten został zmieniony podczas nowelizacji ustawy Pzp w 2016 r. pod względem wykreślenia z niego obowiązku zamieszczania informacji o zmianach w siedzibie zamawiającego, zostawiono jednak obowiązek niezwłocznego zamieszczenia tej informacji na stronie internetowej. Taki stan rzeczy tylko pogłębia chaos interpretacyjny i dezorientację wielu zamawiających, ponieważ art. 12 ust. 3 Pzp był przedmiotem zainteresowania ustawodawcy, który nie zmienił nakazu niezwłocznego informowania o zmianach ogłoszenia o zamówieniu. Nie każdy zamawiający wie, że nie należy podchodzić z pełnym zaufaniem do treści przepisów ustawy Pzp i stosować je zgodnie z ich brzmieniem, jeśli to brzmienie jest sprzeczne z dyrektywami. 
Niestety, to nie ustawodawca jest obwiniany za nieumiejętność wprowadzenia zmian legislacyjnych. Odpowiedzialność ta spada na zamawiających. Wystarczy powiedzieć, że w latach 2017–2018 Urząd Zamówień Publicznych stwierdził co najmniej dziesięć naruszeń5 ustawy Pzp polegających na zamieszczeniu ogłoszeń na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego przed publikacją ogłoszenia w europejskim publikatorze lub przed odczekaniem co najmniej 48 godzin od przekazania tego ogłoszenia. Pomimo uznania, że to naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania, jasne jest że może to oznaczać stwierdzenie swoistego faworyzowania wykonawców krajowych, którzy na bieżąco mogą sprawdzać stronę internetową zamawiającego, w przeciwieństwie do wykonawców zagranicznych. Takie podejście zaś mogłoby nawet oznaczać nałożenie korekt finansowych na zamawiających korzystających z funduszy unijnych. 
W związku z powyższymi trudnościami interpretacyjnymi należałoby jak najszybciej zmienić ustawę Pzp, tak aby z niej wyraźnie wynikało, kiedy zamawiający ma obowiązek zamieścić ogłoszenia na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie. Bez tego istnieje duże ryzyko, że zamawiający, nieświadomi wykładni prawa dokonywanej przez UZP i KIO, nadal będą popełniać błędy związane z publikacją ogłoszeń.