Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

18 września 2018

NR 166 (Wrzesień 2018)

Terminy publikacji ogłoszeń – aspekt unijny

0 291

Zgodnie z art. 40 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych: zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Z kolei art. 40 ust. 3 Pzp stwierdza: Jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, zamawiający przekazuje ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Wkontekście stosownych przepisów powstaje pytanie, czy można wszcząć postępowanie o udzielenie zamówienia o wartości równej progom unijnym lub większej już w dniu przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji, czy należy zaczekać do jego opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej? Przed 28 lipca 2016 r. obowiązywał art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, który mówił: Ogłoszenie o zamówieniu, odpowiednio zamieszczane lub publikowane w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego, na stronie internetowej, o której mowa 
w ust. 1, w dzienniku lub czasopiśmie o zasięgu ogólnopolskim lub w inny sposób:

  1. nie może zostać odpowiednio zamieszczone lub opublikowane przed dniem jego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych, a w przypadku, o którym mowa w ust. 3, przed dniem jego przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.

Częstą praktyką zamawiających było kiedyś przekazanie ogłoszenia do publikacji, a następnie, w tym samym dniu, wszczęcie przetargu poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego. Obecnie, chociaż nie obowiązuje już art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, niektórzy zamawiający postępują podobnie, co jest naruszeniem prawa. Zdaniem Urzędu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej przepisy należy interpretować w taki sposób, że ogłoszenie o zamówieniu, a także ogłoszenie o zmianie ogłoszenia, nie mogą być odpowiednio zamieszczone na stronie internetowej oraz w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego przed dniem publikacji tych ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub przed upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.

Sporny termin

Powyższym problemem zajęła się Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 17 lipca 2017 r. (sygn. akt: KIO/KU 31/17). Sprawa dotyczyła zastrzeżeń zamawiającego do kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w której uznano za niepoprawne działanie zamawiającego polegające na zamieszczeniu ogłoszenia o zamówieniu na stronie internetowej i w miejscu publicznie dostępnym już w dniu przekazania ogłoszenia do publikacji. Te same zarzuty dotyczyły takiego samego zachowania zamawiającego przy publikacji ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. W powyższych przypadkach ogłoszenia te były dostępne na stronie internetowej zamawiającego oraz na jego tablicy ogłoszeń kilka dni wcześniej niż zostały udostępnione w oficjalnym europejskim publikatorze. 
Prezes UZP wskazał, że tym samym doszło do naruszenia art. 11 ust. 7d Pzp, który mówi: Zamieszczenie ogłoszeń w sposób określony w ust. 5, w zakresie ogłoszeń podlegających obowiązkowi publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, oraz ogłoszeń, o których mowa w ust. 7c, nie może nastąpić przed ich publikacją w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej albo upływem 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.
Z kolei art. 11 ust. 5 i ust 7c stwierdzają:
Zamawiający może zamieścić w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie, którego zamieszczenie w Biuletynie ze względu na wartość zamówienia albo konkursu nie jest obowiązkowe.
Zamawiający może dodatkowo zamieścić ogłoszenie w inny sposób niż określony w ust. 1, w szczególności w prasie o zasięgu ogólnopolskim. 
W zastrzeżeniach do wyniku kontroli zamawiający podniósł, że podstawa prawna rzekomego naruszenia została podana błędnie, ponieważ art. 11 ust. 7c Pzp nie mówi o obowiązkowych ogłoszeniach, jakimi są ogłoszenie o zamówieniu oraz ogłoszenie zmian lub dodatkowych informacji.
Zamawiający zwracał uwagę, że przepis ten (ust. 7c) stanowi o nieobowiązkowych ogłoszeniach, bowiem ustawodawca użył zwrotu „zamawiający może dodatkowo zamieścić”. Natomiast ogłoszenia, o których mowa w art. 40 ust. 1 Pzp są obowiązkowe, co więcej, czynność ich zamieszczenia stanowi dopiero o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest uzasadnionych podstaw do twierdzenia, że ogłoszenia wynikające z art. 40 ust. 1 Pzp są fakultatywne i zamawiający może je dodatkowo zamieścić. Zgodnie z treścią ww. przepisu zamawiający wszczyna postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, zamieszczając ogłoszenie o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym w swojej siedzibie oraz na stronie internetowej. Tak więc przepis ten nakłada na zamawiającego obowiązek co do zamieszczenia ogłoszeń1.
Prezes UZP podtrzymał swoje stanowisko, zwracając uwagę, że nowelizacja ustawy Pzp z 2016 r. zmieniła zasady publikacji ogłoszeń. Uchylono wtedy art. 40 ust. 6 Pzp, a wprowadzono art. 11 ust. 7c i 7d Pzp, który określił dodatkowe możliwości zamieszczenia ogłoszeń o zamówieniach. Te przepisy, zdaniem Prezesa UZP, odnoszą się także do ogłoszenia o zamówieniu i ogłoszenia zmian lub dodatkowych informacji. Inne rozumienie art. 11 byłoby sprzeczne z intencją ustawodawcy. Stąd zamawiający powinien powstrzymać się przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia aż do dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub 48 godzin od potwierdzenia otrzymania ogłoszenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej.
Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego, słusznie zauważając, że literalne brzmienie art. 11 ust. 5 i art. 11 ust. 7c wskazuje jednoznacznie na zakaz wcześniejszej publikacji ogłoszeń fakultatywnych, nie zaś obowiązkowego ogłoszenia o zamówieniu:
Prezes UZP w swej literalnej wykładni zdawał się nie dostrzegać, że art. 11 ust. 7c, do którego odsyła art. 11 ust. 7d Pzp w swej początkowej treści „może dodatkowo zamieścić ogłoszenie”, wyraźnie przesądza, że chodzi o ogłoszenia dobrowolne, na co wskazują użyte w tym przepisie słowa „dodatkowo może”. Językowa analiza prowadzi do wniosku, że użyte w przepisie art. 11 ust. 7c słowo „w szczególności” wyznacza katalog otwarty ogłoszeń, ale tylko i wyłącznie ogłoszeń o charakterze fakultatywnym, na co wskazuje początkowy fragment przepisu. Dostrzeżenia wymaga, że w przepisie art. 11 ust. 7d Pzp, w przeciwieństwie do uchylonego art. 40 ust. 6 pkt 1 Pzp, nie wymieniono ogłoszeń zamieszczanych w miejscu publicznie dostępnym ani na stronie internetowej.
Tymczasem podstawę prawną spornych ogłoszeń stanowi art. 40 ust. 1 Pzp, który reguluje kwestię obowiązkowych ogłoszeń w miejscu publicznie dostępnym i na stronie internetowej zamawiającego. Co więcej, przepis ten zdaje się łączyć z tymi obowiązkowymi ogłoszeniami moment wszczęcia postępowania. Słusznie zatem zamawiający podniósł w zastrzeżeniach, że skoro ogłoszenia wynikające z art. 40 ust. 1 Pzp są obowiązkowe, to zamawiający nie „może” ich „dodatkowo zamieścić”. Argumentację zamawiającego przedstawioną w zastrzeżeniach należało zatem ocenić jako trafną2.

Dodatkowa interpretacja

Pomimo uznania racji zamawiającego Izba dokonała także interpretacji przepisów prawa z uwzględnieniem brzmienia art. 72 ust. 13 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, któ...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy