Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

18 stycznia 2019

NR 170 (Styczeń 2019)

Udostępnianie potencjału podmiotu trzeciego

0 222

Instytucja udostępniania potencjału przez podmioty trzecie, mimo że zmienione przepisy z nią związane obowiązują od dnia 28 lipca 2016 r., nadal budzi wiele wątpliwości wykonawców i zamawiających, szczególnie w zakresie realności i sposobów udostępnienia.

Udostępniać można potencjał techniczny, osobowy, wiedzę i doświadczenie. Każdy z tych potencjałów charakteryzuje się odmiennością i w każdym przypadku inne są wymagania ustawowe.

Podstawy prawne

Najistotniejsze przepisy dotyczące udostępniania potencjału podmiotu trzeciego zawarte zostały w art. 22a, 25a ust. 3, 36b ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Artykuł 22a Pzp dotyczący polegania na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów powstał w wyniku implementacji art. 63 dyrektywy 2014/24/UE – przepisu ustanawiającego instytucję. 

Z art. 22a ust. 1 wynika, że: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Taki wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe bądź ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 Pzp.

Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe czy sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie przez niego określonym:

  1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem bądź podmiotami lub
  2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe czy sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Artykuł 25a ust. 3 Pzp, który przywołany został w wyniku implementacji art. 59 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE, ustanawia obowiązek badania podstaw wykluczenia podmiotu trzeciego. 

Artykuł ten ustanawia:
3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:
1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Artykuł 36b ust. 2 Pzp – przepis wprowadzający konieczność zastąpienia podmiotu trzeciego na etapie realizacji zamówienia przez inny podmiot, również spełniający warunki – dotyczy wskazania podwykonawcy i zakresu jego prac.

2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia

Artykuł 22a ust. 4 Pzp wprowadza konieczność podwykonawstwa przy udostępnianiu zasobów w taki sposób, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Nie wiadomo jednak, do jakiego stopnia dane podwykonawstwo jest wymagane. Ukształtowała się już w tej sprawie pewna linia orzecznicza, którą przy analizie tego problemu warto wskazać, sięgając np. po orzeczenie KIO 2390/17 z dnia 27 listopada 2017 r.

Zamawiający, badając uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego, stwierdził, iż kluczowy dla oceny udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest fakt, że wykonawca wykazał realność udostępnienia zasobów – ze względu na zobowiązanie się do dostarczenia elementów systemu rowerowego i oprogramowania do obsługi systemu rowerowego. Zamawiający zakwalifikował to jako wykonanie znacznej części zamówienia. 

Skład orzekający KIO podzielił stanowisko zamawiającego, ponieważ bezsprzecznie zobowiązanie do dostawy elementów systemu rowerowego zgodnego ze specyfikacją przetargową (pkt 1 oświadczenia z 15 września 2017 r.) oraz dostawa oprogramowania do obsługi systemu rowerowego (pkt 2 tegoż oświadczenia) stanowią część przedmiotu zamówienia. 

W odwołaniu od decyzji zamawiającego odwołujący z jednej strony przyznał, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby znacznej części zamówienia jest wystarczające, z drugiej kwestionował, że dostarczenie elementów systemu rowerowego i oprogramowania do obsługi systemu rowerowego nie stanowi znacznej części zamówienia, co wynika ze stanowiska zamawiającego zajętego przez niego w odpowiedzi na odwołanie.
KIO stwierdziła m.in.: (…) Nie sposób, wobec co najmniej ww. treści zobowiązania z 15 września 2017 roku uznać, że zobowiązanie to stanowi luźną formę zamiaru lub potencjalnej możliwości skorzystania z tychże zasobów, skoro podmiot udostępniający zasoby sprecyzował zakres bezpośredniego udziału w tym projekcie, w siedmiu punktach, w tym dostawa elementów systemu rowerowego zgodnego ze specyfikacją przetargową oraz dostawa oprogramowania do obsługi systemu rowerowego. 

Nawiązując do powyższego orzeczenia KIO, należy podkreślić, że wiedza i doświadczenie przy realizacji tego zamówienia są realnie udostępnione przez podwykonawstwo w zakresie znacznej części zamówienia – jest to indywidualnie oceniane w odniesieniu do danego przypadku.

Realność udostępnienia osób

Przykład 1. Jakie dokumenty powinien złożyć wykonawca w celu potwierdzenia realności udostępnienia osób? Czy musi składać umowy o pracę lub cywilnoprawne w celu potwierdzenia, że są one zatrudnione przez podmiot trzeci?
W wyroku KIO 2491/16 z dnia 13 stycznia 2017 r. Izba wskazała:

(…) W ocenie Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione, wskazuje na zakres zasobów udostępnianych wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie, o jakie zasoby chodzi. Ze zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający zasoby kadrowe w tym konkretnym postępowaniu ma świadomość, że wskazane osoby spełniają warunki postawione przez zamawiającego (…) mają przypisaną konkretną funkcję – rolę, którą pełnią, co jest zgodne z wykazem i informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek łączący podmiot udostępniający z wykonawcą – umowa cywilnoprawna – oraz czas udostępnienia zasobów. 

KIO zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez przystępującego, że analizując złożone zobowiązanie, należy brać pod uwagę kontekst innych dokumentów. Przede wszystkim zgodnie z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres udostępnianych zasobów to prace projektowe. W ocenie KIO oświadczenie wraz ze zobowiązaniem rozwiewa wszelkie wątpliwości stawiane przez odwołującego wobec treści przedstawionych dokumentów. Należy zgodzić się z zamawiającym, że nie miał on w takim przypadku obowiązku żądania np. zawartych umów cywilnoprawnych, gdyż powyższe udostępnienie, jego realność powinna być wykazana zobowiązaniem, które zostało przez wykonawcę złożone. W ocenie KIO zakres zobowiązania można wyczytać z jego treści. Wynika z niego, że udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego określającego zakres udostępnienia, tj. prace projektowe. 
Zgodzić należy się z odwołującym – stwierdziła KIO – że zobowiązanie podmiotu trzeciego z jednej strony musi być jasne, czytelne, realne i wskazywać zakres i sposób udostępnienia, z drugiej strony nie może być jednak tak dalece sformalizowane i szczegółowe, jak żąda tego odwołujący, gdyż żądanie przedłożenia umów cywilnoprawnych byłoby w świetle ustawy Pzp zbyt daleko idące. Zamawiający może żądać dokumentów o określonej treści, nie wychodząc poza zakres wyznaczony ustawą Pzp.

Oznacza to, że za podstawowy dokument KIO uznała zobowiązanie, które ma konkretnie i szczegółowo wymieniać zasoby i określać sposób udostępnienia. Nie ma natomiast podstaw ani obowiązku do żądania umów cywilnoprawnych czy umów o pracę.

Kolejny przykład dotyczy odpowiedzi na pytanie, na jakiej zasadzie można udostępnić własnych pracowników (osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę)?

Wyrok KIO 1778/17 z dnia 7 września 2017 r.:

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez wykonawcę D. cały personel zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę u podmiotu trzeciego. Tym samym nie jest możliwe dysponowanie tymi osobami przez wykonawcę D. Zgodnie z Pzp dysponowanie ma mieć charakter realny, a fakt, że osoby wskazane w wykazie osób są pracownikami podmiotu trzeciego, uniemożliwia wykonawcy realne nimi dysponowanie i sprawowanie kontroli.

Skład orzekający uznał, że kwestionowanie realności udostępnienia pracowników podmiotu trzeciego tylko na tej podstawie, iż są oni związani z podmiotem udostępniającym zasoby stosunkiem pracy, nie było uprawnione. 

Odwołujący konsekwentnie pomijał bowiem istotną, w przekonaniu Izby, okoliczność, że podmiot trzeci będzie podwykonawcą zamówienia publicznego, a zatem udostępniani pracownicy będą bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia. 

Oznacza to, że KIO uznała realność udostępnienia pracowników – na zasadzie podwykonawstwa.

Realność udostępnienia narzędzi i pojazdów

Czy w zobowiązaniu do udostępniania potencjału narzędziowego należy oznaczać rzeczy co do tożsamości? Czy jest to konieczne do zapewnienia realności udostępnienia?

W tym zakresie można wskazać na orzeczenia KIO 1282/18, KIO 1320/18, KIO 1321/18 z 23 lipca 2018 r.

Izba stwierdziła, że złożone przez P. sp. z o.o. zobowiązania podmiotów trzecich pozwalają na ocenę realności dysponowania udostępnionymi zasobami. W zobowiązaniach tych zawarte zostały wszystkie elementy pozwalające na ocenę tej realności. Na skuteczność zobowiązania nie wpływa bowiem okoliczność, że pojazdy wymienione w zobowiązaniach nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego domaga się odwołujący. 

W ocenie KIO wskazanie na rodzaj pojazdu, liczbę, a w niektórych zobowiązaniach także złożenie oświadczenia, że udostępniane pojazdy posiadają cechy wymagane przez zamawiającego w określonym dokumencie, jest wystarczające do stwierdzenia, że udostępnienie to jest realne.

(…) Tezie, że udostępniony sprzęt bę...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy