Udostępnianie potencjału podmiotu trzeciego

Udostępniać można potencjał techniczny, osobowy, wiedzę i doświadczenie. Każdy z tych potencjałów charakteryzuje się odmiennością i w każdym przypadku inne są wymagania ustawowe.

Podstawy prawne

Najistotniejsze przepisy dotyczące udostępniania potencjału podmiotu trzeciego zawarte zostały w art. 22a, 25a ust. 3, 36b ust. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

Z art. 22a ust. 1 wynika, że: Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Taki wykonawca musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe bądź ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–22 i ust. 5 Pzp.

Wykonawca, który polega na sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, odpowiada solidarnie z podmiotem, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, za szkodę poniesioną przez zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy.

Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe czy sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie przez niego określonym:

1. zastąpił ten podmiot innym podmiotem bądź podmiotami lub
2. zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe czy sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. 

Artykuł ten ustanawia:
3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji:
1) składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8;
2) zamieszcza informacje o tych podmiotach w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 1 – jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

2. Jeżeli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powoływał się, na zasadach określonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wykonawca jest obowiązany wykazać zamawiającemu, że proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powoływał się w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Realność udostępnienia wiedzy i doświadczenia

Artykuł 22a ust. 4 Pzp wprowadza konieczność podwykonawstwa przy udostępnianiu zasobów w taki sposób, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 

Nie wiadomo jednak, do jakiego stopnia dane podwykonawstwo jest wymagane. Ukształtowała się już w tej sprawie pewna linia orzecznicza, którą przy analizie tego problemu warto wskazać, sięgając np. po orzeczenie KIO 2390/17 z dnia 27 listopada 2017 r.

Zamawiający, badając uzupełnione zobowiązanie podmiotu trzeciego, stwierdził, iż kluczowy dla oceny udostępnienia wiedzy i doświadczenia jest fakt, że wykonawca wykazał realność udostępnienia zasobów – ze względu na zobowiązanie się do dostarczenia elementów systemu rowerowego i oprogramowania do obsługi systemu rowerowego. Zamawiający zakwalifikował to jako wykonanie znacznej części zamówienia. 

Skład orzekający KIO podzielił stanowisko zamawiającego, ponieważ bezsprzecznie zobowiązanie do dostawy elementów systemu rowerowego zgodnego ze specyfikacją przetargową (pkt 1 oświadczenia z 15 września 2017 r.) oraz dostawa oprogramowania do obsługi systemu rowerowego (pkt 2 tegoż oświadczenia) stanowią część przedmiotu zamówienia. 

W odwołaniu od decyzji zamawiającego odwołujący z jednej strony przyznał, że wykonanie przez podmiot udostępniający zasoby znacznej części zamówienia jest wystarczające, z drugiej kwestionował, że dostarczenie elementów systemu rowerowego i oprogramowania do obsługi systemu rowerowego nie stanowi znacznej części zamówienia, co wynika ze stanowiska zamawiającego zajętego przez niego w odpowiedzi na odwołanie.
KIO stwierdziła m.in.: (…) Nie sposób, wobec co najmniej ww. treści zobowiązania z 15 września 2017 roku uznać, że zobowiązanie to stanowi luźną formę zamiaru lub potencjalnej możliwości skorzystania z tychże zasobów, skoro podmiot udostępniający zasoby sprecyzował zakres bezpośredniego udziału w tym projekcie, w siedmiu punktach, w tym dostawa elementów systemu rowerowego zgodnego ze specyfikacją przetargową oraz dostawa oprogramowania do obsługi systemu rowerowego. 

Realność udostępnienia osób

Przykład 1. Jakie dokumenty powinien złożyć wykonawca w celu potwierdzenia realności udostępnienia osób? Czy musi składać umowy o pracę lub cywilnoprawne w celu potwierdzenia, że są one zatrudnione przez podmiot trzeci?
W wyroku KIO 2491/16 z dnia 13 stycznia 2017 r. Izba wskazała:

(…) W ocenie Izby zobowiązanie, które zostało uzupełnione, wskazuje na zakres zasobów udostępnianych wykonawcy, wiedzę i doświadczenie oraz zasoby kadrowe, wskazując konkretnie, o jakie zasoby chodzi. Ze zobowiązania tego wynika, iż podmiot udostępniający zasoby kadrowe w tym konkretnym postępowaniu ma świadomość, że wskazane osoby spełniają warunki postawione przez zamawiającego (…) mają przypisaną konkretną funkcję – rolę, którą pełnią, co jest zgodne z wykazem i informacjami tam zawartymi. Wskazany jest też stosunek łączący podmiot udostępniający z wykonawcą – umowa cywilnoprawna – oraz czas udostępnienia zasobów. 

KIO zgodziła się z argumentacją przedstawioną przez przystępującego, że analizując złożone zobowiązanie, należy brać pod uwagę kontekst innych dokumentów. Przede wszystkim zgodnie z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego zakres udostępnianych zasobów to prace projektowe. W ocenie KIO oświadczenie wraz ze zobowiązaniem rozwiewa wszelkie wątpliwości stawiane przez odwołującego wobec treści przedstawionych dokumentów. Należy zgodzić się z zamawiającym, że nie miał on w takim przypadku obowiązku żądania np. zawartych umów cywilnoprawnych, gdyż powyższe udostępnienie, jego realność powinna być wykazana zobowiązaniem, które zostało przez wykonawcę złożone. W ocenie KIO zakres zobowiązania można wyczytać z jego treści. Wynika z niego, że udostępniane zasoby to projektanci, co niewątpliwie jest zgodne i spójne z oświadczeniem złożonym w pkt 15 formularza ofertowego określającego zakres udostępnienia, tj. prace projektowe. 
Zgodzić należy się z odwołującym – stwierdziła KIO – że zobowiązanie podmiotu trzeciego z jednej strony musi być jasne, czytelne, realne i wskazywać zakres i sposób udostępnienia, z drugiej strony nie może być jednak tak dalece sformalizowane i szczegółowe, jak żąda tego odwołujący, gdyż żądanie przedłożenia umów cywilnoprawnych byłoby w świetle ustawy Pzp zbyt daleko idące. Zamawiający może żądać dokumentów o określonej treści, nie wychodząc poza zakres wyznaczony ustawą Pzp.

Kolejny przykład dotyczy odpowiedzi na pytanie, na jakiej zasadzie można udostępnić własnych pracowników (osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę)?

Wyrok KIO 1778/17 z dnia 7 września 2017 r.:

Odwołujący wskazał, że zgodnie z wykazem osób złożonym przez wykonawcę D. cały personel zatrudniony jest na podstawie umowy o pracę u podmiotu trzeciego. Tym samym nie jest możliwe dysponowanie tymi osobami przez wykonawcę D. Zgodnie z Pzp dysponowanie ma mieć charakter realny, a fakt, że osoby wskazane w wykazie osób są pracownikami podmiotu trzeciego, uniemożliwia wykonawcy realne nimi dysponowanie i sprawowanie kontroli.

Odwołujący konsekwentnie pomijał bowiem istotną, w przekonaniu Izby, okoliczność, że podmiot trzeci będzie podwykonawcą zamówienia publicznego, a zatem udostępniani pracownicy będą bezpośrednio zaangażowani w realizację zamówienia. 

Oznacza to, że KIO uznała realność udostępnienia pracowników – na zasadzie podwykonawstwa.

Realność udostępnienia narzędzi i pojazdów

Czy w zobowiązaniu do udostępniania potencjału narzędziowego należy oznaczać rzeczy co do tożsamości? Czy jest to konieczne do zapewnienia realności udostępnienia?

W tym zakresie można wskazać na orzeczenia KIO 1282/18, KIO 1320/18, KIO 1321/18 z 23 lipca 2018 r.

Izba stwierdziła, że złożone przez P. sp. z o.o. zobowiązania podmiotów trzecich pozwalają na ocenę realności dysponowania udostępnionymi zasobami. W zobowiązaniach tych zawarte zostały wszystkie elementy pozwalające na ocenę tej realności. Na skuteczność zobowiązania nie wpływa bowiem okoliczność, że pojazdy wymienione w zobowiązaniach nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego domaga się odwołujący. 

W ocenie KIO wskazanie na rodzaj pojazdu, liczbę, a w niektórych zobowiązaniach także złożenie oświadczenia, że udostępniane pojazdy posiadają cechy wymagane przez zamawiającego w określonym dokumencie, jest wystarczające do stwierdzenia, że udostępnienie to jest realne.

(…) Tezie, że udostępniony sprzęt będzie można wykorzystać  w każdej chwili przez cały okres realizacji umowy, nie przeczy oświadczenie zawarte w treści zobowiązań, że udostępnienie potencjału następuje na czas niezbędny do realizacji skonkretyzowanego zamówienia. Określenie „zasób będzie udostępniony wykonawcy na czas niezbędny do realizacji ww. zamówienia” jest w okolicznościach przedmiotowej sprawy wystarczająco precyzyjne i w żaden sposób nie ogranicza korzystania przez P. sp. z o.o. ze sprzętu.

O nierealności udostępnienia zasobów nie świadczy także okoliczność, iż zobowiązania zostały przygotowane na wzorze opracowanym przez zamawiającego – takiego właśnie działania oczekiwał zamawiający w pkt 10.2 SIWZ. Nawet gdyby uznać, że to P. sp. z o.o. przygotowała wzór zobowiązań, to niewątpliwie zostały one podpisane przez podmioty trzecie, zatem to one złożyły oświadczenia o określonej treści.

Należy również wskazać na wyrok z 23 października 2018 r., sygn. akt: KIO 1902/18, dotyczący udostępnienia pojazdów przez dilera danej marki:

Brak jest podstaw do stwierdzenia niewykazania realności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci z uwagi na to, że w dniu sporządzenia zobowiązania nie posiadał on  pojazdów stanowiących przedmiot zobowiązania. Z uwagi na zasób będący przedmiotem udostępnienia, charakter współpracy WTC z producentem, wolumen pojazdów, jakimi dysponuje miesięcznie WTC w systemie DAF Trucks NV, Izba nie dopatrzyła się uchybień w kwestionowanym udostępnieniu zasobów. 

Izba przychyliła się do stanowiska przystępującego, uznając, że przetrzymywanie 37 pojazdów na placu jeszcze przed zawarciem umowy, a następnie przez cały okres zamówienia, wobec braku pewności co do wyboru oferty przystępującego, oraz w świetle okoliczności, że część pojazdów będzie włączona do realizacji zamówienia na późniejszym etapie, byłoby niecelowe i generowałoby dodatkowe koszty. 

Na skuteczność zobowiązania nie wpływa okoliczność, że pojazdy wymienione w zobowiązaniu nie zostały zindywidualizowane w sposób, jakiego domaga się odwołujący (m.in. podanie numerów rejestracyjnych czy VIN). Wskazanie na rodzaj pojazdu, model, liczbę oraz na jego szczególne cechy zgodne z wymaganymi określonymi w SIWZ jest wystarczające do stwierdzenia, że udostępnienie jest realne. 

KIO miała przy tym na uwadze, że zobowiązanie to zostało złożone w konkretnym postępowaniu, którego przedmiot został jasno określony, oraz zawiera wszystkie informacje, jakie były wymagane we wzorze opracowanym przez zamawiającego. KIO nie stwierdziła także podstaw do kwestionowania zobowiązania w zakresie faktycznego dysponowania przez ten podmiot udostępnionym potencjałem. 

Przedmiotem zobowiązania jest sprzęt, a to potencjał, co do którego weryfikacja udostępnienia na etapie realizacji zamówienia jest możliwa w sposób bezpośredni. 

Ponadto Izba miała na względzie takie okoliczności, jak ta, że (…) jest autoryzowanym dilerem samochodów marki DAF działającym od kilkunastu lat w skali całego kraju, a współpraca (…) z producentem samochodów ma charakter ciągły.

Nieprawidłowe wezwanie do uzupełnienia dokumentów w zakresie podmiotu trzeciego

W art. 22a ust. 6 Pzp wprowadzono zasady odnoszące się do sytuacji, w której stwierdza się, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu, gdyż potencjał tego podmiotu nie potwierdza warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego ma: 

• zastąpić ten podmiot innym podmiotem bądź podmiotami lub
• zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe czy sytuację finansową lub ekonomiczną.

W tej kwestii warto wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej oraz wydany w jego następstwie wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie. Wynika z nich, że wykonawca zasadnie złożył odwołanie od wezwania zamawiającego do uzupełnienia dokumentów, w którym zamawiający nie dopuścił możliwości zmiany podmiotu trzeciego.

Wyrok KIO 2073/17 z dnia 18 października 2017 r.:

Kluczowym dla stwierdzenia nieprawidłowości wezwania z 21 września 2017 r. skierowanego do odwołującego jest zawarty w wezwaniu wymóg przedłożenia dokumentów dotyczących spółki A. Odwołujący – w odpowiedzi na wezwanie z 8 września 2017 r. skierowane na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp – poinformował zamawiającego, iż dokonuje zmiany podmiotu trzeciego ww. spółki A. na spółkę H. Zamawiający żądał natomiast od odwołującego przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, z którego zasobów odwołujący korzystać już nie zamierzał, wobec czego wezwanie takie należało uznać za nieuprawnione.  

Fakt, że zamawiający wprost wskazał na konieczność przedłożenia dokumentów dotyczących spółki A., pozwalał na uznanie, iż mając również na uwadze zasadę jednokrotności wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, brak przedłożenia wymaganych dokumentów skutkował będzie wykluczeniem odwołującego z postępowania – napisano w uzasadnieniu ww. wyroku KIO.

Jednocześnie zamawiający uniemożliwił odwołującemu zmianę podmiotu, o którym mowa w art. 22a ust. 1 Pzp na podstawie art. 22a ust. 6 Pzp, bowiem uzależnił tę możliwość od poprzedzającego ją złożenia dokumentów wskazanych w wezwaniu z 21 września 2017 r. 

Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 stycznia 2018 r., sygn. akt: XXIII GA 1920/17:

Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu może albo dokonać stosownego złożenia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z art. 22a ust. 6 Pzp i zastąpić ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub zobowiązać się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności, o których mowa w art. 22a ust. 1 Pzp. 

Wezwanie z dnia 8 września 2017 r. nie było wykonane, ponieważ złożenie nowych dokumentów i zmiana oferty w zakresie posłużenia się innym podmiotem nie były wykonaniem tego zobowiązania. Nie można było zatem uznać, 
że doszło do uzupełnienia dokumentacji ofertowej i przedstawione dokumenty nie mogły być uznane za złożone zgodnie z żądaniem zamawiającego.

Do tego momentu działania zamawiającego były prawidłowe, natomiast już wezwanie z 21 września 2017 r. powinno było zawierać wezwanie z art. 22a ust. 6 Pzp, albowiem odwołujący nie złożył stosownych dokumentów i nie wykazał stosownie do treści art. 22a ust. 2 Pzp, że dysponuje potencjałem podmiotu trzeciego. 

W tej sytuacji wezwanie do uzupełnienia powinno zawierać zastrzeżenie z art. 22a ust. 6 Pzp, gdyż została spełniona przesłanka jego zastosowania – dlatego rozstrzygnięcie KIO jest prawidłowe, by zamawiający unieważnił czynność z 21 września 2017 r. i powtórzył czynność z uwzględnieniem zastrzeżenia z art. 22a ust. 6 Pzp..

Realne udostępnienie potencjału przez podmioty trzecie w większości polegać powinno na podwykonawstwie. Dotyczy to potencjału niematerialnego, zawartego w wiedzy i doświadczeniu czy umiejętnościach ludzkich. Natomiast podwykonawstwo nie jest konieczne w odniesieniu do przekazania narzędzi. W tym zakresie – zgodnie z ww. orzeczeniami – wykonawca nie ma obowiązku indywidualnego oznaczania narzędzi poprzez wskazywanie numerów VIN czy innych numerów indywidualnych danego narzędzia. Ze zobowiązania powinno jednak wynikać, jakie narzędzia udostępnia i na jaki okres. Znaczenie ma również wiarygodność podmiotu udostępniającego narzędzia czy pojazdy. KIO uwzględniła status danego podmiotu i jego możliwości w zakresie zamawiania pojazdów u producenta. 

Realności dysponowania zasobami nie umniejsza ewentualne uzupełnienie dokumentów z uwzględnieniem art. 22a ust. 6 Pzp. W tym zakresie – zarówno KIO, jak i sąd okręgowy, wskazały zgodnie, że nieprawidłowe jest wezwanie do uzupełnienia dokumentów niepozwalające na zastosowanie możliwości zmiany podmiotu trzeciego.