Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

23 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Udzielanie zamówień w sytuacji zagrożenia epidemicznego

49

Udzielanie i wykonywanie zamówień publicznych jest koniecznym elementem działalności państwa oraz przedsiębiorców. Zgodnie z informacjami z rządowej strony internetowej www.gov.pl – w ten sposób towary, usługi i roboty budowlane zamawia w Polsce prawie 34 tys. podmiotów. Wartość zamówień udzielanych w procedurach przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych to ok. 202 mld zł w 2018 r., co stanowi ok. 9,55% PKB (w 2017 r. 163 mld zł, 8,2% PKB).

Wzwiązku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (zwanego potocznie koronawirusem) oraz wysokim ryzykiem zachorowania przez obywateli na wywoływaną przez ten wirus chorobę zakaźną COVID-19 – ustawodawca wprowadził szereg rozwiązań prawnych, których celem jest zapobieganie i przeciwdziałanie tym zjawiskom. Chodzi o przepisy ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433). 

Zaistniały stan faktyczny i prawny oddziałują również na funkcjonowanie systemu prawa zamówień publicznych oraz możliwość zawierania umów o zamówienie i ich realizację. Nie można wykluczyć, że będą one miały również wpływ na sytuację wykonawców w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA ZASADY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W związku z zaistniałą sytuacją epidemiczną – w przepisach ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374) (zwanej dalej jako „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”) – wprowadzono szereg wyłączeń od obowiązku stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843).

Podstawowe wyłączenie określono w art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Przepis ten ma następujące brzmienie: Do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania
COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
 

Ważne

Wyłączenie to  ma charakter przedmiotowy, tj. stosuje się je z uwagi na przedmiot zamówienia oraz okoliczności jego udzielania, a nie z uwagi na podmiot, który tego zamówienia udziela. Oznacza to, że zamówienia na podstawie art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach może udzielić każdy zamawiający po spełnieniu przesłanek określonych w tym przepisie. 


Przesłanki te uregulowano w sposób następujący:

  • przedmiotem zamówienia są towary lub usługi:

Z uwagi na przedmiot regulacji, tj. wyłączenie od obowiązku stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych – pojęcie usług i towarów należy rozpatrywać w kontekście właśnie tych przepisów. W art. 2 pkt 10 Pzp określono, że przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. W ustawie Pzp brak jest natomiast definicji pojęcia towarów. Nie jest jasne, z jakiego powodu w art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach posłużono się właśnie takim pojęciem, zamiast znanym ustawie Pzp pojęciem „dostaw”. Co do zasady – pojęcia te traktować należy jako synonimy. 
 

Ważne

W świetle art. 2 pkt 2 Pzp przez dostawy należy rozumieć nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu. 


Zakresem przedmiotowego wyłączenia nie objęto robót budowlanych. Zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych możliwe jest jednak na podstawie wyłączenia istniejącego już na gruncie przepisów tej ustawy. W art. 4 pkt 5 Pzp określono, że ustawy nie stosuje się do zamówień – jeżeli wymaga tego istotny interes państwa lub jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego – w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy: 

Ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów:
a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub
b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub
c) jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub
d) którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy.

Co do zasady – zapobieganie i przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 oraz ryzyku zachorowania przez obywateli na chorobę zakaźną COVID-19
– powinno być uznane za ochronę bezpieczeństwa publicznego, o której mowa w art. 4 pkt 5 lit. c Pzp. Zdaje się to potwierdzać wprowadzenie szczególnych regulacji prawnych w powyższym zakresie, jak również wprowadzenie na terenie całego państwa bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego.
 

Ważne

Dodatkowo należy wskazać, że zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych – w zakresie zamówień na roboty budowlane – przewidziano również w nowym art. 46c usta-
wy z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 i 1495 oraz z 2020 r., poz. 284 i 322).


Przepis ten wprowadzono na mocy art. 25 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zwolnienie to dotyczy jednak wyłącznie zamówień udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii: 

  • zamawiane towary lub usługi są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19:

Towary i usługi zamawiane bez stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach muszą być niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. W art. 2 ust. 1 ustawy wyjaśniono, że przez pojęcie COVID-19 należy rozumieć chorobę zakaźną wywołaną wirusem SARS-CoV-2. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy wskazano, że przez przeciwdziałanie COVID-19 rozumie się wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby:

  • zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Zastosowanie art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach możliwe jest, o ile zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. O zaistnieniu przedmiotowych przesłanek przesądza chociażby okoliczność ogłoszenia bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego na terytorium całego kraju na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433).

Zwrócić ponadto należy uwagę na to, że przepis art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach ma charakter epizodyczny. Według art. 36 ust. 1 ustawy traci on moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy. Ogłoszenie ustawy nastąpiło w dniu 7 marca 2020 r., zaś jej wejście w życie – 8 marca 2020 r. Oznacza to, że przepis art. 6 ustawy utraci moc w dniu 4 września 2020 r.

WYŁĄCZENIA O CHARAKTERZE SZCZEGÓLNYM

Niezależnie od ogólnego wyłączenia z art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w regulacji tej przewidziano również wprowadzenie do systemu prawa szeregu wyłączeń o charakterze szczegółowym. Chodzi tu o następujące wyłączenia:

  • zgodnie art. 23 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2019 r., poz. 993 i 1590) po art. 49 dodaje się art. 49a w brzmieniu: 

W przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, wojewoda może zawrzeć dodatkową umowę na finansowanie zadań zespołów ratownictwa medycznego oraz transportu sanitarnego związanych z zabezpieczeniem wybranych miejsc lub dokonania czynności wykraczających poza zadania określone w planie, z dysponentem zespołów ratownictwa medycznego. Do tej umowy nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych: 

  • według art. 25 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 i 1495 oraz z 2020 r., poz. 284 i 322) wprowadza się art. 46c:

Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

W kontekście przedmiotowej regulacji należy wskazać, że na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433) – stan zagrożenia epidemicznego wprowadzono bezterminowo na obszarze całego kraju. Dodać także należy, że przepis ten ma szersze zastosowanie niż art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Wynika to z faktu, że przesłanką zwolnienia jest tu zapobieganie lub zwalczanie epidemii, a nie tylko COVID-19. Ponadto przedmiotowa regulacja obejmuje nie tylko zamówienia na usługi i dostawy, lecz również roboty budowlane. Przepis ten – w odróżnieniu od art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach – nie ma charakteru epizodycznego. 

  1. Zgodnie z art. 27 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1846) w art. 13 dodaje się ust. 6 i 7 w brzmieniu: 
    Art. 13.6. W przypadku zagrożenia epidemicznego, wykonanie decyzji o utworzeniu rezerw strategicznych, na wniosek ministra właściwego do spraw zdrowia, odbywa się z wyłączeniem ust. 5 oraz przepisów o zamówieniach publicznych.
    W przypadkach, o których mowa w ust. 6, Agencja Rezerw Materiałowych dokonuje zakupu określonej ilości asortymentów do rezerw z zachowaniem pierwszeństwa w odniesieniu do innych podmiotów.

    Zwolnienie to ma charakter podmiotowy. Wynika z niego, że Agencja Rezerw Materiałowych – wykonując decyzję o utworzeniu rezerw strategicznych – dokonuje zamówień bez stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto z regulacji pośrednio wynika, że dotyczy ona wyłącznie zamówień na dostawy, a więc – według art. 2 pkt 2 Pzp – rzeczy oraz innych dóbr. 
  2. W związku z zaistniałą sytuacją należy również analizować udzielanie zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki z zastosowaniem art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
    W przepisie tym określono, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 
     

Ważne

Skorzystanie z możliwości udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp może być przydatne w szczególności w przypadku zamówień, które nie dotyczą zapobiegnia lub zwalczania COVID-19, lecz co do których zachodzi konieczność natychmiastowego wykonania. 


Zaistnienie bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego i związany z tym przestój w wielu dziedzinach funkcjonowania państwa – bez wątpienia mogą być uznane za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. 

Ważne

Należy jednak zastrzec, że udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp powinno zostać poprzedzone szczegółową analizą prawną przesłanek zastosowania tego trybu. Analiza powinna w szczególności dotyczyć konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia oraz możliwości udzielenia zamówienia z zachowaniem terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Okoliczności te powinny zostać przez zamawiającego wykazane i udokumentowane. 


Pamiętać należy, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp – wiąże się z koniecznością prowadzenia postępowania według przepisów ustawy, w szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE, W TYM POSTĘPOWAŃ ODWOŁAWCZYCH

1. Zgodnie z § 8 ust. 1 – rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczy...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy