Udzielanie zamówień w sytuacji zagrożenia epidemicznego

Wzwiązku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 (zwanego potocznie koronawirusem) oraz wysokim ryzykiem zachorowania przez obywateli na wywoływaną przez ten wirus chorobę zakaźną COVID-19 – ustawodawca wprowadził szereg rozwiązań prawnych, których celem jest zapobieganie i przeciwdziałanie tym zjawiskom. Chodzi o przepisy ustawy z dnia 2 marca 2020 r.
o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374) oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433). 

Zaistniały stan faktyczny i prawny oddziałują również na funkcjonowanie systemu prawa zamówień publicznych oraz możliwość zawierania umów o zamówienie i ich realizację. Nie można wykluczyć, że będą one miały również wpływ na sytuację wykonawców w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA ZASADY UDZIELANIA ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W związku z zaistniałą sytuacją epidemiczną – w przepisach ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2020 r., poz. 374) (zwanej dalej jako „ustawa o szczególnych rozwiązaniach”) – wprowadzono szereg wyłączeń od obowiązku stosowania przy udzielaniu zamówień publicznych przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843).

Podstawowe wyłączenie określono w art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Przepis ten ma następujące brzmienie: Do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania
COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.
 

Przesłanki te uregulowano w sposób następujący:

• przedmiotem zamówienia są towary lub usługi:

Z uwagi na przedmiot regulacji, tj. wyłączenie od obowiązku stosowania przepisów o udzielaniu zamówień publicznych – pojęcie usług i towarów należy rozpatrywać w kontekście właśnie tych przepisów. W art. 2 pkt 10 Pzp określono, że przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy. W ustawie Pzp brak jest natomiast definicji pojęcia towarów. Nie jest jasne, z jakiego powodu w art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach posłużono się właśnie takim pojęciem, zamiast znanym ustawie Pzp pojęciem „dostaw”. Co do zasady – pojęcia te traktować należy jako synonimy. 
 

Zakresem przedmiotowego wyłączenia nie objęto robót budowlanych. Zwolnienie z obowiązku stosowania przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych możliwe jest jednak na podstawie wyłączenia istniejącego już na gruncie przepisów tej ustawy. W art. 4 pkt 5 Pzp określono, że ustawy nie stosuje się do zamówień – jeżeli wymaga tego istotny interes państwa lub jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego – w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy: 

Ustawy nie stosuje się do zamówień lub konkursów:
a) którym nadano klauzulę zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych lub
b) jeżeli wymaga tego istotny interes bezpieczeństwa państwa, lub
c) jeżeli wymaga tego ochrona bezpieczeństwa publicznego, lub
d) którym muszą towarzyszyć, na podstawie odrębnych przepisów, szczególne środki bezpieczeństwa

– w zakresie, w jakim ochrona istotnych interesów dotyczących bezpieczeństwa państwa określonych w lit. a–d nie może zostać zagwarantowana w inny sposób niż udzielenie zamówienia bez zastosowania ustawy.

Co do zasady – zapobieganie i przeciwdziałanie rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 oraz ryzyku zachorowania przez obywateli na chorobę zakaźną COVID-19
– powinno być uznane za ochronę bezpieczeństwa publicznego, o której mowa w art. 4 pkt 5 lit. c Pzp. Zdaje się to potwierdzać wprowadzenie szczególnych regulacji prawnych w powyższym zakresie, jak również wprowadzenie na terenie całego państwa bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego.
 

Przepis ten wprowadzono na mocy art. 25 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Zwolnienie to dotyczy jednak wyłącznie zamówień udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii: 

• zamawiane towary lub usługi są niezbędne do przeciwdziałania COVID-19:

Towary i usługi zamawiane bez stosowania przepisów o zamówieniach publicznych na podstawie art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach muszą być niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. W art. 2 ust. 1 ustawy wyjaśniono, że przez pojęcie COVID-19 należy rozumieć chorobę zakaźną wywołaną wirusem SARS-CoV-2. Z kolei w art. 2 ust. 2 ustawy wskazano, że przez przeciwdziałanie COVID-19 rozumie się wszelkie czynności związane ze zwalczaniem zakażenia, zapobieganiem rozprzestrzenianiu się, profilaktyką oraz zwalczaniem skutków choroby:

• zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.

Zastosowanie art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach możliwe jest, o ile zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzenienia się choroby lub wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. O zaistnieniu przedmiotowych przesłanek przesądza chociażby okoliczność ogłoszenia bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego na terytorium całego kraju na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433).

Zwrócić ponadto należy uwagę na to, że przepis art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach ma charakter epizodyczny. Według art. 36 ust. 1 ustawy traci on moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie ustawy. Ogłoszenie ustawy nastąpiło w dniu 7 marca 2020 r., zaś jej wejście w życie – 8 marca 2020 r. Oznacza to, że przepis art. 6 ustawy utraci moc w dniu 4 września 2020 r.

WYŁĄCZENIA O CHARAKTERZE SZCZEGÓLNYM

Niezależnie od ogólnego wyłączenia z art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w regulacji tej przewidziano również wprowadzenie do systemu prawa szeregu wyłączeń o charakterze szczegółowym. Chodzi tu o następujące wyłączenia:

• zgodnie art. 23 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 8 września 2006 r. o Państwowym Ratownictwie Medycznym (Dz. U. z 2019 r., poz. 993 i 1590) po art. 49 dodaje się art. 49a w brzmieniu: 

W przypadku stanu zagrożenia epidemicznego, stanu epidemii albo w razie niebezpieczeństwa szerzenia się zakażenia lub choroby zakaźnej, które może stanowić zagrożenie dla zdrowia publicznego, w szczególności wystąpienia choroby szczególnie niebezpiecznej lub wysoce zakaźnej, o których mowa w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi, wojewoda może zawrzeć dodatkową umowę na finansowanie zadań zespołów ratownictwa medycznego oraz transportu sanitarnego związanych z zabezpieczeniem wybranych miejsc lub dokonania czynności wykraczających poza zadania określone w planie, z dysponentem zespołów ratownictwa medycznego. Do tej umowy nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych: 

• według art. 25 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 5 grudnia 2008 r. o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi (Dz. U. z 2019 r., poz. 1239 i 1495 oraz z 2020 r., poz. 284 i 322) wprowadza się art. 46c:

Do zamówień na usługi, dostawy lub roboty budowlane udzielanych w związku z zapobieganiem lub zwalczaniem epidemii na obszarze, na którym ogłoszono stan zagrożenia epidemicznego lub stan epidemii, nie stosuje się przepisów o zamówieniach publicznych.

W kontekście przedmiotowej regulacji należy wskazać, że na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433) – stan zagrożenia epidemicznego wprowadzono bezterminowo na obszarze całego kraju. Dodać także należy, że przepis ten ma szersze zastosowanie niż art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Wynika to z faktu, że przesłanką zwolnienia jest tu zapobieganie lub zwalczanie epidemii, a nie tylko COVID-19. Ponadto przedmiotowa regulacja obejmuje nie tylko zamówienia na usługi i dostawy, lecz również roboty budowlane. Przepis ten – w odróżnieniu od art. 6 ustawy o szczególnych rozwiązaniach – nie ma charakteru epizodycznego. 

1. Zgodnie z art. 27 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w ustawie z dnia 29 października 2010 r. o rezerwach strategicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1846) w art. 13 dodaje się ust. 6 i 7 w brzmieniu: 
   Art. 13.6. W przypadku zagrożenia epidemicznego, wykonanie decyzji o utworzeniu rezerw strategicznych, na wniosek ministra właściwego do spraw zdrowia, odbywa się z wyłączeniem ust. 5 oraz przepisów o zamówieniach publicznych.
   W przypadkach, o których mowa w ust. 6, Agencja Rezerw Materiałowych dokonuje zakupu określonej ilości asortymentów do rezerw z zachowaniem pierwszeństwa w odniesieniu do innych podmiotów.
   Zwolnienie to ma charakter podmiotowy. Wynika z niego, że Agencja Rezerw Materiałowych – wykonując decyzję o utworzeniu rezerw strategicznych – dokonuje zamówień bez stosowania przepisów o zamówieniach publicznych. Ponadto z regulacji pośrednio wynika, że dotyczy ona wyłącznie zamówień na dostawy, a więc – według art. 2 pkt 2 Pzp – rzeczy oraz innych dóbr. 
2. W związku z zaistniałą sytuacją należy również analizować udzielanie zamówień publicznych w trybie z wolnej ręki z zastosowaniem art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp.
   W przepisie tym określono, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. 
    

Zaistnienie bezterminowego stanu zagrożenia epidemicznego i związany z tym przestój w wielu dziedzinach funkcjonowania państwa – bez wątpienia mogą być uznane za wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. 

Pamiętać należy, że udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp – wiąże się z koniecznością prowadzenia postępowania według przepisów ustawy, w szczególności zasad określonych w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE, W TYM POSTĘPOWAŃ ODWOŁAWCZYCH

1. Zgodnie z § 8 ust. 1 – rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433) – w czasie stanu zagrożenia epidemicznego ograniczeniu może podlegać wykonywanie zadań przez urzędy administracji publicznej oraz jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze publicznym:

1. W okresie, o którym mowa w § 1, wykonywanie zadań przez urząd administracji publicznej lub jednostkę organizacyjną wykonującą zadania o charakterze publicznym, może podlegać ograniczeniu polegającym na wykonywaniu:

1) wyłącznie zadań niezbędnych do zapewnienia pomocy obywatelom;

2) określonych zadań przez ten urząd lub jednostkę w sposób wyłączający bezpośrednią obsługę interesantów.

2. Decyzję o rodzaju i formie wprowadzanych ograniczeń, o których mowa w ust. 1, podejmuje kierownik urzędu administracji publicznej lub kierujący jednostką organizacyjną wykonującą zadania o charakterze publicznym, zawiadamiając o tych ograniczeniach, w drodze ogłoszenia, na stronie podmiotowej urzędu lub jednostki, a także przez wywieszenie ogłoszenia w siedzibie urzędu lub jednostki.
W przepisie posłużono się pojęciem „urzędów administracji publicznej”. Oznacza to, że ograniczeniu podlega wykonanie zadań przez podmioty obsługujące organy administracji publicznej, a nie przez te organy. Ponadto ograniczeniu podlega wykonywanie zadań przez jednostki organizacyjne wykonujące zadania o charakterze publicznym. Podmioty te mają ograniczyć wykonywanie swoich zadań wyłącznie do zadań niezbędnych dla zapewnienia pomocy obywatelom. Na mocy przedmiotowego przepisu ograniczeniu podlega zatem wykonywanie zadań przez zamawiających. 

W tej mierze istnieje niepewność co do tego, czy dokonanie takiej czynności z wyłączeniem fizycznego udziału wykonawców, wyłącznie za pośrednictwem transmisji on-line 
– będzie zgodne z zasadami określonymi w art. 86 ust. 2 Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. 

2. Urząd Zamówień Publicznych w stanowisku z dnia 16 marca 2020 r. wskazał, że „transmisja on-line z otwarcia ofert w zaistniałej sytuacji zagrożenia epidemicznego w sposób wystarczający realizuje zasadę, o której mowa w art. 86 ust. 2 Pzp”. 

W uzasadnieniu wskazano, iż: Przepis ten stanowi, że otwarcie ofert jest jawne i następuje bezpośrednio po upływie terminu do ich składania, z tym że dzień, w którym upływa termin składania ofert, jest dniem ich otwarcia. Tym samym brak możliwości fizycznej obecności zainteresowanych osób przy otwarciu ofert z jednoczesnym zapewnieniem transmisji on-line i podaniu uprzedniej informacji o transmisji – nie będzie stanowić naruszenia przepisów ustawy Pzp. (https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/otwarcie-ofert-w-sytuacji-zagrozenia-epidemicznego).

3. Ograniczeniu w związku z przepisem § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 433) uległo również wykonywanie zadań przez Krajową Izbę Odwoławczą. 

W komunikacie z dnia 12 marca 2020 r. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezes Krajowej Izby Odwoławczej – wykonując obowiązek informacyjny określony w § 8 ust. 2 rozporządzenia – poinformował, że w okresie od dnia 16 marca 2020 r. do dnia 27 marca 2020 r. zawieszają organizację i rozpoznawanie spraw przed Krajową Izba Odwoławczą oraz że terminy posiedzeń Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczone w okresie od dnia 16 marca 2020 r. do dnia 27 marca 2020 r. zostały zniesione. 

Należy zwrócić uwagę, że zawieszenie rozpoznawania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą wpłynie bezpośrednio na okres trwania postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Podstawowym skutkiem wniesienia odwołania jest bowiem zawieszenie możliwości zawarcia przez zamawiającego umowy o zamówienie. Zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. 

Kolejną konsekwencją zawieszenia rozpoznawania odwołań przez Krajową Izbę Odwoławcze może być konieczność zmiany terminów składania ofert we wszczętych już postępowaniach. Zgodnie z art. 182 ust. 5 Pzp w przypadku wniesienia odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień SIWZ – zamawiający może przedłużyć termin składania ofert lub termin składania wniosków.

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA ZAWIERANIE I WYKONYWANIE UMÓW

Zaistnienie stanu zagrożenia epidemicznego ma wpływ również na zawieranie i wykonywanie umów o zamówienie publiczne. 

Jak wcześniej wspomniano – zgodnie z komunikatem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 marca 2020 r. zawieszono w okresie od dnia 16 marca 2020 r. do dnia 27 marca 2020 r. organizację i rozpoznawanie spraw przed Krajową Izba Odwoławczą oraz zniesiono terminy posiedzeń Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczone w okresie od dnia 16 marca 2020 r. do dnia 27 marca 2020 r. Okoliczność ta bezpośrednio przekłada się na opóźnienie w możliwości zawarcia umów o zamówienie co najmniej w tych postępowaniach, gdzie wniesiono odwołanie, które podlegać miało rozpoznaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą w powyższym okresie. Zgodnie z art. 183 ust. 1 Pzp w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. 
 

Wniosek umotywowany musi być szczególnymi okolicznościami, w tym koniecznością ochrony interesu publicznego. Niemniej – w świetle komunikatu z dnia 12 marca 2020 r. o zawieszeniu organizacji i rozpoznawania spraw przed Krajową Izbą Odwoławczą – nie jest jasne, czy wnioski o uchylenie zakazu zawarcia umowy będą rozpoznawane. 

Z kolei w kontekście wykonywania umów o zamówienie należy wskazać, że zaistnienie stanu zagrożenia epidemicznego oraz związane z tym zakłócenie w funkcjonowaniu obrotu gospodarczego – bez wątpienia może mieć wpływ na terminowość realizacji umów. To, czy w danym przypadku w ogóle możliwa będzie zmiana umowy o zamówienie w zakresie terminu jej wykonania albo czy dojdzie do naliczenia kar umownych – zależy od indywidualnych postanowień każdej umowy oraz sytuacji w trakcie wykonywania zamówienia. 
 

Zwrócić jednak uwagę należy, że w przepisach ustawy
– Prawo zamówień publicznych nie nałożono na zamawiającego obowiązku przewidzenia w umowie o zamówienie możliwości zmiany umowy na wypadek wystąpienia szczególnych okoliczności. Strony umowy powinny więc zweryfikować, czy w dokumentach zamówienia określono możliwość zmiany umowy w związku z zaistnieniem siły wyższej lub innych wyjątkowych okoliczności. 

W razie braku takich postanowień – zmiana umowy może być dopuszczalna na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp. W przepisie tym określono, że umowa może ulec zmianie, jeśli zostały spełnione łącznie następujące warunki: 

• konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
• wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Konieczne zatem będzie wykazanie przez wykonawcę siły wyższej oraz że uniemożliwiła mu ona realizację zamówienia. Oznacza to konieczność wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem stanu zagrożenia epidemicznego a możliwością wykonywania zamówienia. Może to dotyczyć zarówno kwestii niemożności korzystania z potencjału ludzkiego (brak pracowników), jak również innych czynników. Powinno to być ocenianie w indywidualnych sytuacjach wykonawców oraz sposobu świadczenia zamówień. 

WPŁYW ZAGROŻENIA EPIDEMICZNEGO NA SYTUACJĘ WYKONAWCÓW W PRZYSZŁYCH POSTĘPOWANIACH O ZAMÓWIENIE PUBLICZNE

Zaistnienie stanu zagrożenia epidemicznego oraz związany z tym przestój gospodarczy – mogą mieć również wpływ na sytuację wykonawców w przyszłych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Zwrócić uwagę należy, że udział wykonawcy w postępowaniu uzależniony jest od braku podstaw wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp). Okoliczności takie jak:

• popełnienie wykroczenia przeciwko prawom pracowniczym czy naruszenie obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy (np. w zakresie zapłaty wynagrodzenia pracownikom),
• naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne (np. w związku z utratą płynności),
• zawinione niewykonanie albo nienależyte wykonanie w istotnym stopniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego mogą mieć znaczenie dla udziału wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. 

W tym zakresie należy wskazać na podstawy wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 15 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 4, 7 i 8 Pzp. Nadmienić również należy, że w przypadkach, o których mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4, 7 i 8 Pzp wykonawca – działając na podstawie art. 24 ust. 8 Pzp – będzie mógł wykazać podjęcie działań naprawczych i tym samym uniknąć wykluczenia z postępowania.