Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

7 listopada 2019

NR 179 (Listopad 2019)

Umowa o zamówienie publiczne

0 4

Lektura uchwalonej 11 września br. ustawy – Prawo zamówień publicznych prowadzi do wniosku, iż nie jest to projekt szczególnie rewolucyjny, a zmiany nie dotkną w sposób istotny wykonawców składających oferty w postępowaniach.

Największą trudność może sprawiać odnalezienie „starych” instytucji, ubranych w nowe przepisy – całkowitej zmianie uległa bowiem systematyka ustawy – z obecnych 227 artykułów nowa ustawa przewiduje ich aż 623. Ta zmiana docelowo ma prowadzić do zwiększenia przejrzystości i uporządkowania przepisów – początkowo jednak bez wątpienia spowoduje wiele chaosu. 

Równowaga stron

Jak wskazano w uzasadnieniu do projektu ustawy, jednym z założeń nowego Pzp było zapewnienie równowagi stron w umowach w sprawie zamówienia publicznego przez: 

  1. określenie zasad kształtowania umów, 
  2. wprowadzenie katalogu klauzul abuzywnych, 
  3. określenie obowiązkowych postanowień umownych, 
  4. wprowadzenie nowych zasad waloryzacji wynagrodzenia.

Nowa ustawa wprowadziła w związku z tym znacznie rozbudowany w stosunku do aktualnie obowiązujących przepisów dział VII zatytułowany „Umowa w sprawie zamówień publicznych i jej wykonanie”. Wprowadzone zmiany, zgodnie z założeniami ustawodawcy, mają następujące cele: 

Ograniczenie jednostronnego kształtowania postanowień umów

Jak wskazuje się w uzasadnieniu do ustawy, obecnie postanowienia umów zawierają często rozwiązania nazbyt restrykcyjne i nieproporcjonalne do rodzaju i wartości zamówienia publicznego, np. dotyczące wysokości i kategorii zastrzeganych kar umownych, przenoszenia odpowiedzialności za większość ryzyk na wykonawców, nieuwzględniania okoliczności związanych z trudnymi do oszacowania gwałtownymi zmianami rynkowymi. Skutkiem takiego działania jest niekorzystny wpływ na efektywność  wydatkowania środków publicznych, co powoduje wyższe ceny wskazywane przez wykonawców – uwzględniające koszt nieproporcjonalnego ryzyka po ich stronie, a także zmniejszanie konkurencyjności postępowań, przez rezygnację potencjalnych wykonawców z udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. 
 

Ważne

Kluczowymi rozwiązaniami nowej ustawy, które mają zniwelować zjawisko nadmiernej jednostronności umów, są: zakaz rażąco nieproporcjonalnych postanowień umowy, obligatoryjne postanowienia umowy w zakresie zmiany wynagrodzenia, płatności częściowych wynagrodzeń lub zaliczek, zmiany w zakresie określania maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 


Można mieć wątpliwość, czy wprowadzenie ww. regulacji rzeczywiście będą miały skutek zakładany przez ustawodawcę. Zakaz wprowadzania do umów o zamówienie publiczne rażąco nieproporcjonalnych zapisów umowy wynikał do tej pory ze stosowania art. 353¹ k.c. (zasada swobody umów i jej ograniczenia) Skutkiem zawarcia tej zasady wprost w ustawie Pzp będzie co najwyżej zmiana podstawy prawnej do zaskarżania kwestionowanych zapisów do Krajowej Izby Odwoławczej. 

Katalog klauzul abuzywnych

Zgodnie z art. 433 nowego Pzp projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: 
1) odpowiedzialność wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia

Praktyczna różnica w sformułowaniu kar umownych za zwłokę, a nie za opóźnienie, polega na przeniesieniu ciężaru dowodu z zamawiającego na wykonawcę. W przypadku kary umownej za zwłokę na zamawiającym spoczywa ciężar dowodu, iż wykonawca nie wykonał lub wykonał nienależycie element zobowiązania. W przypadku opóźnienia wystarczające było wykazanie przez zamawiającego, iż zobowiązanie zostało niewykonane w terminie, wykonawca mógł jednak wykazać, iż opóźnienie nie wynikało z jego winy. 
 

Ważne

W wyroku z dnia 16 stycznia 2013 r., sygn. akt: II CSK 331/12, Sąd Najwyższy uznał, że obowiązek zapłaty kary umownej za opóźnienie powstaje wówczas, gdy naruszenie zobowiązania powstało na skutek okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Sąd Najwyższy uznał również, że nie można żądać kary umownej, gdy dłużnik obalił wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. 


Trudno zatem zgodzić się z ustawodawcą, iż dopuszczalność formułowania kar umownych za opóźnienie stanowi zapis wymagający specjalnej regulacji, zważywszy, że zmiana wobec stanu dotychczasowego polega jedynie na zmianie strony, na której ciąży obowiązek dowodowy. 

Problematyczne może być także ustalenie, jakie uzasadnione okoliczności lub jaki zakres zamówienia – powinny stanowić podstawę dla możliwości formułowania kar umownych za opóźnienia, a nie za zwłokę. 

2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem 

Mimo wieloletniej praktyki w zakresie zamówień publicznych i analizy setek umów problematyczne jest wskazanie przykładów faktycznych zapisów dotyczących kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy. Trudno jest również stwierdzić, czy ustawodawca miał na myśli kary absurdalne, całkowicie niezwiązane z przedmiotem zamówienia, czy np. kary za naruszenie klauzuli poufności – teoretycznie taka kara nie jest związana pośrednio lub bezpośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, tym niemniej stanowi formę zabezpieczenia zamawiającego przed dużymi szkodami wynikającymi z ujawnienia newralgicznych informacji. 

3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający 

Jak wskazano wyżej, zapisy wprowadzające rażący brak równowagi stron mogły być kwestionowane do tej pory na gruncie wykładni art. 353¹ k.c. 

4) możliwości ograniczania zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron 

Również taki zapis umowny byłby nieskuteczny na gruncie obecnie jeszcze obowiązującej ustawy Pzp. Możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego należy rozpatrywać w kategoriach przesłanki do zmiany umowy, przewidzianej w umowie, ta zaś, zgodnie z art. 144 ust. 1 Pzp, aby mogła zostać skutecznie zastosowana, musi być jednoznaczna, określać zakres, możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. 
 

Ważne

Nie można uznać, iż wprowadzone regulacje zmieniają w sposób znaczący pozycję wykonawcy w umowach o zamówienie publiczne – być może intencją ustawodawcy było wdrożenie pewnych norm, ugruntowanych w orzecznictwie i doktrynie, do nowej ustawy. Ale w takiej sytuacji katalog klauzul abuzywnych należałoby uzupełnić o inne istotne i często występujące zapisy umowne, które w sposób znaczący i nieuzasadniony naruszają równowagę stron na niekorzyść wykonawcy. 


Do takich zapisów należy m.in.:

  • formułowanie obowiązków umownych w sposób rozszerzający i niedookreślony, obarczając wykonawcę ryzykiem wystąpienia okoliczności, obiektywnie niezależnych od wykonawcy, takich jak np. zmiana prawa, 
  • obowiązek wykonywania zamówienia w wydłużonym, bliżej nieokreślonym czasie, 
  • uzależnianie odbioru od bezusterkowego wykonania zamówienia, 
  • przenoszenie ryzyk związanych z wadami lub brakami dokumentacji zamawiającego, 
  • wskazywanie na konieczność samodzielnego doprecyzowania przedmiotu zamówienia na podstawie wizji lokalnej, 
  • utrata roszczeń w przypadku niedotrzymania narzuconego krótkiego terminu. 

Należy również rozważyć, czy nie byłoby celowe i zasadne prowadzenie takiego katalogu przy Krajowej Izbie Odwoławczej, wzore...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy