Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

5 sierpnia 2020

NR 185 (Sierpień 2020)

Umowy pod tarczą

74

Ustawa z dnia 19 czerwca 2020 r. o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19 (Dz. U. z 23 czerwca 2020 r., poz. 1086) weszła w życie w dniu 24 czerwca 2020 r.

Wtrakcie procesu legislacyjnego skrótowo nazywano ją – ustawą o dopłatach, a medialnie „Tarczą 4.0”. Ustawa nadała, jak należy domniemywać, ostateczny kształt przepisom dotyczącym przede wszystkim pewnych aspektów realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, a w mniejszym stopniu prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Słowo „ostateczny” użyte zostało w kontekście przepisów zawartych w poprzednich tarczach antykryzysowych, które dotyczyły analogicznych problemów.

POLECAMY

Co reguluje ustawa o dopłatach 

Z punktu widzenia zagadnień dotyczących zamówień publicznych najistotniejsze są przepisy dotyczące:

  • zmian w treści art. 15r dotyczącego aneksów – przepisu powołanego do życia ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875), czyli pierwszą „tarczą” i modyfikowanego kolejnymi „tarczami”, 
  • nowego art. 15r1 – dotyczącego kar umownych, 
  • nowego art. 15va – dotyczącego wadium, 
  • nowego art. 15vb – dotyczącego zaliczek, wynagrodzenia płatnego w częściach oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Ostateczny kształt art. 15r obejmuje 13 ustępów o różnym poziomie istotności.

Informowanie w dobie pandemii

Jakie obowiązki mają strony umowy? Przede wszystkim obowiązek wzajemnego, niezwłocznego informowania się o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19, mających wpływ na należytą jej realizację (ust. 1).
 

Ważne

Ustawodawca wskazał katalog sytuacji, które mogą mieć (w założeniu – negatywny) wpływ na realizację umowy, jednak jest to katalog otwarty i każde inne zdarzenie istotne dla umowy spoza wymienionych w ust. 1 pkt 1–6 również powinno podlegać wzajemnej notyfikacji.


Strony powinny popierać swoje wyjaśnienia, w miarę możliwości, załączając do nich stosowne dokumenty. Mogą to być zarówno dokumenty wystawione przez podmioty zewnętrzne (np. kopie decyzji administracyjnych organów sanitarnych lub ogólnie administracji publicznej, jeżeli możliwe jest ich dostarczenie), dokumenty od podwykonawców/ poddostawców/ kontrahentów, jak i oświadczenia własne stron. Obowiązek poinformowania spoczywa na obydwu stronach umowy, a nie tylko na wykonawcy. 
Zamawiający może poinformować o wyłączeniu z eksploatacji obiektów, urządzeń lub budynków, wykonawca z kolei o absencji pracowników (w szerokim tego słowa znaczeniu, bez ograniczania wyłącznie do stosunku pracy) wymuszonej kwarantanną lub innymi przyczynami zdrowotnymi. Procedura ustalania stanu faktycznego nie musi zamknąć się jednorazową wymianą dokumentacji, ponieważ możliwe jest żądanie dodatkowych oświadczeń lub dokumentów (ust. 2). 
 

Ważne

Strony umowy – po zapoznaniu się z dokumentami – mają 14 dni na wzajemne przekazanie sobie stanowisk wypracowanych w odpowiedzi na przekazane dokumenty (ust. 3). Procedura dowodowa jest formą negocjacji. Przekazanie kolejnych dokumentów przedłuża wskazany termin o kolejne 14 dni, co może się powtarzać wielokrotnie, bez ustawowych ograniczeń. Ten ustawowy termin ma charakter instrukcyjny, a jego przekroczenie nie skutkuje żadnymi sankcjami. 


Obowiązkowy aneks – ale jaki?

Najistotniejszym elementem art. 15r ustawy o dopłatach jest ust. 4. Zgodnie z jego brzmieniem zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, w szczególności przez: 

  1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
  2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
  3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
    – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Uzupełnieniem powyższego jest ust. 4a ustawy o dopłatach – w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy.
Podchodząc formalnie do treści przepisu, wprowadza on obowiązek zawarcia aneksu (dokonuje zmiany umowy). Potwierdza to również uzasadnienie do projektu ustawy o dopłatach, w którym m.in. czytamy: W projektowanych przepisach proponuje się odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Postulowana zmiana ma na celu stworzenie gwarancji, w szczególności dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią COVID-19, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Fakultatywność dokonania zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostanie zachowana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji.
 

Ważne

Upraszczając, jeżeli COVID-19 wpływa na umowę, zmiana jest obowiązkowa, a jeżeli może wpłynąć – zmiany można dokonać.


Praktyka wskazuje na pewien nieprzezwyciężalny problem negocjacyjny w sytuacji, gdy oczekiwania wykonawcy co do zakresu aneksu nie spotkają się z wolą zamawiającego co do skali potencjalnych ustępstw i strony nie dojdą do porozumienia. Strony po prostu w odmienny sposób zinterpretują wpływ zmienionych okoliczności na swoje pozycje kontraktowe. Przepis nie zmusza, bo tego zrobić nie może, do podejmowania decyzji naruszających interes zamawiającego/interes publiczny i nie wprowadza żadnych sankcji z powodu niedokonania zmiany umowy. W związku z tym gwarancja dla wykonawcy, o jakiej mówi uzasadnienie do ustawy, może być traktowana wyłącznie jako gwarancja podjęcia negocjacji w sprawie zmiany umowy, ale już nie gwarancja ich pomyślnego zakończenia – zawarciem aneksu.

Zakres aneksu

Jeżeli wymiana informacji i dokumentów wykaże, iż COVID-19 ma wpływ na realizację umowy i strony dojdą do porozumienia w tym zakresie, to zamawiający ma do wyboru trzy proponowane przez ustawodawcę metody podejścia do tego zagadnienia. Mają one charakter wyłącznie przykładowy, a zamawiający może zmienić umowę w dowolnym zakresie i w dowolnym aspekcie, w zależności od wpływu COVID-19 na jej realizację.
Pierwsza metoda to zmiana terminu wykonywania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części. Są to rozwiązania zbliżone, ale w praktyce różne. Zmiana terminu wykonywania umowy może przewidywać zarówno jego skrócenie, jak i wydłużenie – gdy z różnych przyczyn przeprowadzenie kolejnego postepowania jest niemożliwe lub szczególnie utrudnione. Czasowe zawieszenie wykonywania umowy moż...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy