Umowy pod tarczą

Wtrakcie procesu legislacyjnego skrótowo nazywano ją – ustawą o dopłatach, a medialnie „Tarczą 4.0”. Ustawa nadała, jak należy domniemywać, ostateczny kształt przepisom dotyczącym przede wszystkim pewnych aspektów realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego, a w mniejszym stopniu prowadzenia postępowań o zamówienie publiczne. Słowo „ostateczny” użyte zostało w kontekście przepisów zawartych w poprzednich tarczach antykryzysowych, które dotyczyły analogicznych problemów.

Co reguluje ustawa o dopłatach 

Z punktu widzenia zagadnień dotyczących zamówień publicznych najistotniejsze są przepisy dotyczące:

• zmian w treści art. 15r dotyczącego aneksów – przepisu powołanego do życia ustawą z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374, 567, 568, 695 i 875), czyli pierwszą „tarczą” i modyfikowanego kolejnymi „tarczami”, 
• nowego art. 15r1 – dotyczącego kar umownych, 
• nowego art. 15va – dotyczącego wadium, 
• nowego art. 15vb – dotyczącego zaliczek, wynagrodzenia płatnego w częściach oraz zabezpieczenia należytego wykonania umowy. 

Ostateczny kształt art. 15r obejmuje 13 ustępów o różnym poziomie istotności.

Informowanie w dobie pandemii

Jakie obowiązki mają strony umowy? Przede wszystkim obowiązek wzajemnego, niezwłocznego informowania się o okolicznościach związanych z wystąpieniem COVID-19, mających wpływ na należytą jej realizację (ust. 1).
 

Strony powinny popierać swoje wyjaśnienia, w miarę możliwości, załączając do nich stosowne dokumenty. Mogą to być zarówno dokumenty wystawione przez podmioty zewnętrzne (np. kopie decyzji administracyjnych organów sanitarnych lub ogólnie administracji publicznej, jeżeli możliwe jest ich dostarczenie), dokumenty od podwykonawców/ poddostawców/ kontrahentów, jak i oświadczenia własne stron. Obowiązek poinformowania spoczywa na obydwu stronach umowy, a nie tylko na wykonawcy. 
Zamawiający może poinformować o wyłączeniu z eksploatacji obiektów, urządzeń lub budynków, wykonawca z kolei o absencji pracowników (w szerokim tego słowa znaczeniu, bez ograniczania wyłącznie do stosunku pracy) wymuszonej kwarantanną lub innymi przyczynami zdrowotnymi. Procedura ustalania stanu faktycznego nie musi zamknąć się jednorazową wymianą dokumentacji, ponieważ możliwe jest żądanie dodatkowych oświadczeń lub dokumentów (ust. 2). 
 

Obowiązkowy aneks – ale jaki?

Najistotniejszym elementem art. 15r ustawy o dopłatach jest ust. 4. Zgodnie z jego brzmieniem zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 wpływają na należyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego, w uzgodnieniu z wykonawcą dokonuje zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, w szczególności przez: 

1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia lub sposobu rozliczenia wynagrodzenia wykonawcy
   – o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Uzupełnieniem powyższego jest ust. 4a ustawy o dopłatach – w przypadku stwierdzenia, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć na należyte wykonanie umowy zamawiający, w uzgodnieniu z wykonawcą, może dokonać zmiany umowy.
Podchodząc formalnie do treści przepisu, wprowadza on obowiązek zawarcia aneksu (dokonuje zmiany umowy). Potwierdza to również uzasadnienie do projektu ustawy o dopłatach, w którym m.in. czytamy: W projektowanych przepisach proponuje się odejście od fakultatywności dokonywania zmiany umowy na rzecz jej obligatoryjności, w sytuacji, gdy zamawiający stwierdzi, że okoliczności związane z epidemią COVID-19 wskazane przez wykonawcę mają wpływ na należyte wykonanie umowy. Postulowana zmiana ma na celu stworzenie gwarancji, w szczególności dla wykonawców, że postanowienia umów o udzielenie zamówień publicznych będą uwzględniały zmianę warunków społeczno-gospodarczych wywołaną epidemią COVID-19, która wpływa negatywnie na możliwość wykonania obowiązków umownych. Fakultatywność dokonania zmiany umowy o udzielenie zamówienia publicznego zostanie zachowana w przypadkach stwierdzenia przez zamawiającego, że okoliczności wskazane przez wykonawcę mogą mieć wpływ na należyte wykonanie umowy. W takiej sytuacji strony umowy powinny dokonać oceny, czy potencjalny wpływ okoliczności wskazanych przez wykonawcę na należyte wykonanie umowy uzasadnia dokonanie jej zmiany na obecnym etapie jej realizacji.
 

Praktyka wskazuje na pewien nieprzezwyciężalny problem negocjacyjny w sytuacji, gdy oczekiwania wykonawcy co do zakresu aneksu nie spotkają się z wolą zamawiającego co do skali potencjalnych ustępstw i strony nie dojdą do porozumienia. Strony po prostu w odmienny sposób zinterpretują wpływ zmienionych okoliczności na swoje pozycje kontraktowe. Przepis nie zmusza, bo tego zrobić nie może, do podejmowania decyzji naruszających interes zamawiającego/interes publiczny i nie wprowadza żadnych sankcji z powodu niedokonania zmiany umowy. W związku z tym gwarancja dla wykonawcy, o jakiej mówi uzasadnienie do ustawy, może być traktowana wyłącznie jako gwarancja podjęcia negocjacji w sprawie zmiany umowy, ale już nie gwarancja ich pomyślnego zakończenia – zawarciem aneksu.

Zakres aneksu

Jeżeli wymiana informacji i dokumentów wykaże, iż COVID-19 ma wpływ na realizację umowy i strony dojdą do porozumienia w tym zakresie, to zamawiający ma do wyboru trzy proponowane przez ustawodawcę metody podejścia do tego zagadnienia. Mają one charakter wyłącznie przykładowy, a zamawiający może zmienić umowę w dowolnym zakresie i w dowolnym aspekcie, w zależności od wpływu COVID-19 na jej realizację.
Pierwsza metoda to zmiana terminu wykonywania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części. Są to rozwiązania zbliżone, ale w praktyce różne. Zmiana terminu wykonywania umowy może przewidywać zarówno jego skrócenie, jak i wydłużenie – gdy z różnych przyczyn przeprowadzenie kolejnego postepowania jest niemożliwe lub szczególnie utrudnione. Czasowe zawieszenie wykonywania umowy może zakładać jej kontynuację po ustaniu przyczyn uniemożliwiających pełną realizację i płatność części wynagrodzenia „za gotowość” w okresie zawieszenia – o ile zamawiający zdecyduje się na takie rozwiązanie.
Druga metoda to formuła dostosowania umowy do zmieniających się okoliczności, czyli zmiana sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych. Zamawiający może wydłużyć terminy dostaw, zrezygnować z dostaw partiami na rzecz dostawy jednorazowej (albo odwrotnie). Usługi mogą być wykonywane zdalnie zamiast stacjonarnie (typowym przykładem są szkolenia/konferencje), o ile ich charakter pozwala na taką zmianę. Roboty budowlane mogą być wykonywane w innej (mniej zasobochłonnej) technologii niż pierwotnie planowano lub z zaangażowaniem innych, liczbowo i jakościowo, zasobów ludzkich.
Trzecia metoda przewiduje zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia, czyli ograniczenie lub zwiększenie zakresu rzeczowego albo jego istotną zmianę. Należy jednak podkreślić, iż zmiana wynagrodzenia jest dopuszczalna nie tylko na podstawie art. 15r ust. 4 pkt 3, ale również na podstawie pkt 1 i 2 tego ustępu, ze względu właśnie na otwartość i elastyczność zdania wprowadzającego w ust. 4. 
Wskazanie art. 144 ust. 1 pkt Pzp jako częściowej podstawy prawnej do „covidowej” zmiany umowy nie ma większego wpływu na zakres zastosowania art. 15r ust. 4 ustawy o dopłatach. Nawet przykładowo podany zakres zmian, wskazany w art. 15r ust. 4 pkt 1–3 ustawy o dopłatach jest znacznie szerszy niż możliwości wynikające z art. 144 ust. 1
pkt 3 Pzp – z jego licznymi ograniczeniami. Przepis ten dopuszcza zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki: 

• konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, 
• wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 Pzp (w tym również pkt 3 tego artykułu) jest ograniczona zakazem: (…) zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Tymczasem to, co ustawodawca podał jako przykładowy zakres zmian (zmiana sposobu, terminu i zakresu realizacji umowy w połączeniu ze zmiana wynagrodzenia) w zasadniczy sposób zmienia: treść oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. 

Kary umowne

Odrębnym tematem jest kwestia naliczania kar umownych w związku z nienależytym wykonaniem umowy, w sytuacji wystąpienia COVID-19. Art. 15r ustawy o dopłatach poświęca temu zagadnieniu ustęp 5, w którym nakazuje stronie umowy (w praktyce – wykonawcy) przedstawić: (…) wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należytte jej wykonanie oraz wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość. 
Norma zawarta w tym ustępie w ogóle nie odnosi się do reakcji drugiej strony umowy na przekazane jej informacje. Dopiero art. 15r1 ustawy o dopłatach nakłada na zamawiającego precyzyjny obowiązek odnoszący się do kar umownych. Wbrew niektórym interpretacjom nie zakazuje on kar umownych.