Wśród uprawnień powiązanych ze stanami przeszłymi w pierwszej kolejności należy wymienić te, które w sposób wyraźny odnoszą się do zdarzeń zaistniałych w ramach konkretnego postępowania, np. zastrzeżenie możliwości skorzystania z tzw. procedury odwróconej, zadeklarowanie wykorzystania przesłanek fakultatywnych, jak również mającymi miejsce poza aktualnie organizowanym postępowaniem. W drugiej kategorii uprawnień mieścii się np. skrócenie terminu składania ofert ze względu na opublikowanie ogłoszenia wstępnego (art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp) czy zastosowanie trybu z wolnej ręki ze względu na niepowodzenie uprzednio zorganizowanego postępowania (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp). Względem drugiej grupy uprawnień ujawnia się problematyka, której wystąpienie może dezaktualizująco wypłynąć na możliwość skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia.
POLECAMY
Ogłoszenie wstępne
Zamawiający jest uprawniony do skrócenia terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tzw. wartości unijnej, przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego, do okresu nie krótszego niż 15 dni, jeżeli uprzednio opublikował wstępne ogłoszenie informacyjne, spełniające wymogi przewidziane w art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp.
Ważne
Względem ww. reguły występuje wątpliwość, czy upoważnia ona do jednorazowego skorzystania z prawa do skrócenia terminu składania ofert, czy też możliwe jest dwu- lub kilkukrotne powołanie się na nią.
Innymi słowy, czy w wyniku skrócenia terminu składania ofert w pierwszym postępowaniu, w którym powołano się na regułę wyrażoną w art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp, następuje całościowe i definitywne skonsumowanie uprawnienia warunkowanego uprzednim opublikowaniem wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Czy w związku z tym w kolejnych postępowaniach, w tym wszczynanych po unieważnieniu poprzednich, zamawiający nie może skorzystać z niego po raz kolejny, albo taka możliwość powstanie wyłącznie w przypadku opublikowania kolejnego ogłoszenia wstępnego.
Żeby rozwiązać powyższy problem, należy wskazać, że wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczy zamówienia, a nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogłoszenie informacyjne w zasadniczym zakresie oderwane jest od postępowania o udzielenie zamówienia i wiąże się z konkretnym zamówieniem. Nie zmienia tego okoliczność wskazywania we wstępnym ogłoszeniu (informacyjnym) informacji wprost dotyczących postępowania (np. planowanej daty rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia).
Ważne
Odwołując się do definicji zamówienia wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, definiującej wskazane pojęcie jako umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, należy przychylić się do stanowiska, zgodnie z którym zamawiający ma możliwość powtórnego skorzystania z uprawnienia do skrócenia terminu składania ofert, np. jeżeli poprzednio prowadzone postępowanie zostało unieważnione.
Na poparcie ww. tezy można przywołać stanowisko TSUE, wyrażone względem problemu posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej, z uwagi na interes w uzyskaniu danego zamówienia. W wyroku z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., Trybunał wskazał, że: (…) pojęcie »danego zamówienia« w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Ważne
Opublikowanie wstępnego ogłoszenia informacyjnego nie będzie uprawniało zamawiającego do skrócenia terminu składania ofert. Może to nastąpić dopiero w momencie powstania pomiędzy treścią wstępnego ogłoszenia informacyjnego a przedmiotem zamówienia rozbieżności uniemożliwiającej uznanie, że wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówienia w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego.
Może to nastąpić np. na skutek udzielania przedmiotowego zamówienia w znacznie późniejszym terminie niż pierwotnie przewidziany, w wyniku tymczasowego odstąpienia od wszczynania kolejnych postępowań po kilkukrotnej nieudanej próbie wyłonienia wykonawcy (unieważnieniu postępowania), znacznej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy zmodyfikowaniu jego zakresu. Powstanie tak daleko idącej rozbieżności ma jednak charakter wyjątkowy i oderwany od liczby przeprowadzanych postępowań. Zważając na powyższe, co do zasady, ogłoszenie wstępne umożliwia zamawiającemu kilkukrotne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skróconym terminem składania ofert.
Rozbieżność, o której mowa powyżej, powstanie, co do zasady, na skutek udzielenia zamówienia. Nie ma to jednak, w ocenie autora, charakteru bezwzględnego. Przykładowo, jeżeli zamówienie zostanie udzielone, jednakże np. w wyniku nierozpoczęcia jego realizacji, w krótkim odstępie czasu od jego udzielenia nastąpi rozwiązanie umowy, to kolejne postępowanie będzie dotyczyło w istocie tego samego zamówienia. Taką wyjątkową sytuację należałoby traktować analogicznie do sytuacji, w której postępowanie zostało unieważnione, albowiem pozytywny wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie skutkował osiągnięciem celu udzielana zamówienia, tj. zaspokojeniem potrzeb zamawiającego wyznaczających zakres zamówienia.
Zastosowanie trybu wyjątkowego
Zastosowanie niektórych trybów szczególnych, w tym trybu z wolnej ręki, dozwolone jest w przypadku uprzedniego niepowodzenia w udzieleniu zamówienia w jednym z trybów podstawowych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp dozwolone jest zastosowanie trybu z wolnej ręki, jeżeli:
(…) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.
Wymienione przesłanki zastosowania trybu szczególnego powodują wątpliwości interpretacyjne, dotyczące przysługiwania zamawiającemu uprawnienia do skrócenia terminu składania ofert z powołaniem na wcześniejsze opublikowanie ogłoszenia informacyjnego. Problem dotyczy tego, czy jednokrotne niepowodzenie w udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki konsumuje możliwość udzielenia zamówienia w tym trybie na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. Innymi słowy, czy ciąg następujących po sobie postępowań może przybrać postać: przetargu nieograniczonego, trybu z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp), czy też musi ustanawiać wzór powstały z bezpośredniego przeplatania się trybu podstawowego z trybem szczególnym. W pierwszej kolejności należy wskazać, że pojęcie „uprzednio”, które występuje w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp oznacza „poprzednio, poprzedzająco”1. Terminami synonimicznymi względem „uprzednio” są m.in. „poprzednio”, „dawniej”, „wcześniej”, „przedtem”, „w przeszłości”2. Elementem konstytutywnym pojęcia „uprzednio” nie jest zatem bezpośrednia styczność pomiędzy dwoma zdarzeniami, jak również to, by pomiędzy nimi nie występowało inne, w tym zbieżne rodzajowo zdarzenie.
Ważne
Opierając się na ww. znaczeniu pojęcia uprzednio, dla spełnienia wymogu wyrażonego w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzpwystarczające jest, by wcześniej zostało przeprowadzone postępowanie w trybie podstawowym. Ani znaczenie pojęcia „uprzednio”, ani przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp nie wskazują na konieczność bezpośredniego poprzedzenia zastosowania trybu z wolnej ręki udzielaniem zamówienia w trybie przetargowym. Obostrzenia takiego nie przewidują również regulacje dyrektywy 2014/24/UE stanowiące pierwowzór regulacji krajowej.
Zgodnie z art. 32 ust. 2 lit a) dyrektywy klasycznej: (…) procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków, jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału, bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom (…).
Zważając na powyższe, wykładnia językowa, w tym opierająca się na dyrektywie prounijnej interpretacji regulacji krajowych oraz ścisłego interpretowania wyjątków, nie prowadzi do wniosku, że zastosowanie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp może nastąpić wyłącznie, jeżeli bezpośrednio przed zastosowaniem trybu z wolnej ręki udzielano zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego. Wniosku tego nie przełamują również względy celowościowe oraz funkcjonalne. Wręcz przeciwnie, uzasadniają one ww. sposób interpretowania art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp.
Odmienna interpretacja byłaby szkodliwa, albowiem w znacznej mierze od „szczęśliwego” doboru podmiotu, z którym negocjowane są warunki przyszłej umowy, zależałoby to, czy udzielenie zamówienia na podstawie ww. przesłanki byłoby dopuszczalne. Powyższe byłoby szkodliwe nie tylko dla zamawiającego, który nieszczęśliwie wytypował wykonawcę, ale również wykazywałoby negatywny wpływ na system zamówień publicznych. Stawiałoby zamawiającego w negatywnej pozycji negocjacyjnej, wynikającej z wiedzy wykonawcy, o tym, że jest jedynym podmiotem, z którym możliwe będzie zawarcie umowy, a jedyną alternatywą byłoby (co do zasady) wszczęcie kolejnego postępowania w trybie przetargowym. Wykazuje to potencjał negatywnego oddziaływania na decyzje zamawiających, podejmowane w warunkach wyboru pomiędzy nieoptymalnymi warunkami kontraktowymi a koniecznością zorganizowania przetargu, a więc m.in. wydłużonym czasem uzyskania niezbędnego świadczenia.
Należy uznać, że zastosowanie trybu z wolnej ręki z powołaniem się na przesłankę zakodowaną w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp jest możliwe tak długo, jak długo nie zdezaktualizują się warunki przewidziane w przetargu (K. Różowicz, Wpływ uprzedniego prowadzenia postępowania na wybór jednego z mniej konkurencyjnych trybów udzielenia zamówienia, „PWP” nr 10/2016). Może to nastąpić np. na skutek upływu czasu niezbędnego do przeprowadzania kolejnych postępowań w trybie z wolnej ręki, wpływającego na konieczność zmodyfikowania terminu wykonania zamówienia. Niemniej jednak sama okoliczność pośredniego poprzedzania postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki, postępowaniem przeprowadzanym w trybie podstawowym, nie skutkuje naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. Ustalenia te pozostają aktualne również względem pozostałych, przewidzianych w ustawie – Prawo zamówień publicznych przesłanek zastosowania trybów szczególnych ze względu na uprzednie niepowodzenie postępowania zorganizowanego w trybie podstawowym.
Podsumowanie
Mimo że czas jest jednym z elementów rzutujących na udzielanie i realizację zamówień publicznych, to nie zawsze jego upływ musi wywierać negatywny wpływ na uprawnienia przysługujące zamawiającym.
Przypisy
