Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

1 października 2020

NR 186 (Październik 2020)

Uprawnienia limitowane zdarzeniami uprzednimi

22

Skorzystanie w toku udzielania zamówienia z niektórych uprawnień warunkowane jest uprzednio zaistniałymi stanami, w tym wynikającymi z podjętych przez instytucję zamawiającą działań.

Wśród uprawnień powiązanych ze stanami przeszłymi w pierwszej kolejności należy wymienić te, które w sposób wyraźny odnoszą się do zdarzeń zaistniałych w ramach konkretnego postępowania, np. zastrzeżenie możliwości skorzystania z tzw. procedury odwróconej, zadeklarowanie wykorzystania przesłanek fakultatywnych, jak również mającymi miejsce poza aktualnie organizowanym postępowaniem. W drugiej kategorii uprawnień mieścii się np. skrócenie terminu składania ofert ze względu na opublikowanie ogłoszenia wstępnego (art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp) czy zastosowanie trybu z wolnej ręki ze względu na niepowodzenie uprzednio zorganizowanego postępowania (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp). Względem drugiej grupy uprawnień ujawnia się problematyka, której wystąpienie może dezaktualizująco wypłynąć na możliwość skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia. 

POLECAMY

Ogłoszenie wstępne 

Zamawiający jest uprawniony do skrócenia terminu składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o tzw. wartości unijnej, przeprowadzanego w trybie przetargu nieograniczonego, do okresu nie krótszego niż 15 dni, jeżeli uprzednio opublikował wstępne ogłoszenie informacyjne, spełniające wymogi przewidziane w art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp. 

Ważne

Względem ww. reguły występuje wątpliwość, czy upoważnia ona do jednorazowego skorzystania z prawa do skrócenia terminu składania ofert, czy też możliwe jest dwu- lub kilkukrotne powołanie się na nią. 


Innymi słowy, czy w wyniku skrócenia terminu składania ofert w pierwszym postępowaniu, w którym powołano się na regułę wyrażoną w art. 43 ust. 2b pkt 1 Pzp, następuje całościowe i definitywne skonsumowanie uprawnienia warunkowanego uprzednim opublikowaniem wstępnego ogłoszenia informacyjnego. Czy w związku z tym w kolejnych postępowaniach, w tym wszczynanych po unieważnieniu poprzednich, zamawiający nie może skorzystać z niego po raz kolejny, albo taka możliwość powstanie wyłącznie w przypadku opublikowania kolejnego ogłoszenia wstępnego.

Żeby rozwiązać powyższy problem, należy wskazać, że wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczy zamówienia, a nie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ogłoszenie informacyjne w zasadniczym zakresie oderwane jest od postępowania o udzielenie zamówienia i wiąże się z konkretnym zamówieniem. Nie zmienia tego okoliczność wskazywania we wstępnym ogłoszeniu (informacyjnym) informacji wprost dotyczących postępowania (np. planowanej daty rozpoczęcia postępowania o udzielenie zamówienia). 

Ważne

Odwołując się do definicji zamówienia wyrażonej w art. 2 pkt 13 Pzp, definiującej wskazane pojęcie jako umowę odpłatną zawieraną pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, należy przychylić się do stanowiska, zgodnie z którym zamawiający ma możliwość powtórnego skorzystania z uprawnienia do skrócenia terminu składania ofert, np. jeżeli poprzednio prowadzone postępowanie zostało unieważnione. 


Na poparcie ww. tezy można przywołać stanowisko TSUE, wyrażone względem problemu posiadania legitymacji do wnoszenia środków ochrony prawnej, z uwagi na interes w uzyskaniu danego zamówienia. W wyroku z dnia 11 maja 2017 r., w sprawie C-131/16, Archus sp. z o.o. i Gama Jacek Lipik przeciwko Polskiemu Górnictwu Naftowemu i Gazownictwu S.A., Trybunał wskazał, że: (…) pojęcie »danego zamówienia« w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 

Ważne

Opublikowanie wstępnego ogłoszenia informacyjnego nie będzie uprawniało zamawiającego do skrócenia terminu składania ofert. Może to nastąpić dopiero w momencie powstania pomiędzy treścią wstępnego ogłoszenia informacyjnego a przedmiotem zamówienia rozbieżności uniemożliwiającej uznanie, że wstępne ogłoszenie informacyjne zawierało wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówienia w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego. 


Może to nastąpić np. na skutek udzielania przedmiotowego zamówienia w znacznie późniejszym terminie niż pierwotnie przewidziany, w wyniku tymczasowego odstąpienia od wszczynania kolejnych postępowań po kilkukrotnej nieudanej próbie wyłonienia wykonawcy (unieważnieniu postępowania), znacznej modyfikacji przedmiotu zamówienia, czy zmodyfikowaniu jego zakresu. Powstanie tak daleko idącej rozbieżności ma jednak charakter wyjątkowy i oderwany od liczby przeprowadzanych postępowań. Zważając na powyższe, co do zasady, ogłoszenie wstępne umożliwia zamawiającemu kilkukrotne przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze skróconym terminem składania ofert. 

Rozbieżność, o której mowa powyżej, powstanie, co do zasady, na skutek udzielenia zamówienia. Nie ma to jednak, w ocenie autora, charakteru bezwzględnego. Przykładowo, jeżeli zamówienie zostanie udzielone, jednakże np. w wyniku nierozpoczęcia jego realizacji, w krótkim odstępie czasu od jego udzielenia nastąpi rozwiązanie umowy, to kolejne postępowanie będzie dotyczyło w istocie tego samego zamówienia. Taką wyjątkową sytuację należałoby traktować analogicznie do sytuacji, w której postępowanie zostało unieważnione, albowiem pozytywny wynik postępowania o udzielenie zamówienia nie skutkował osiągnięciem celu udzielana zamówienia, tj. zaspokojeniem potrzeb zamawiającego wyznaczających zakres zamówienia. 

Zastosowanie trybu wyjątkowego 

Zastosowanie niektórych trybów szczególnych, w tym trybu z wolnej ręki, dozwolone jest w przypadku uprzedniego niepowodzenia w udzieleniu zamówienia w jednym z trybów podstawowych. Zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp dozwolone jest zastosowanie trybu z wolnej ręki, jeżeli: 
(…) w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. 

Wymienione przesłanki zastosowania trybu szczególnego powodują wątpliwości interpretacyjne, dotyczące przysługiwania zamawiającemu uprawnienia do skrócenia terminu składania ofert z powołaniem na wcześniejsze opublikowanie ogłoszenia informacyjnego. Problem dotyczy tego, czy jednokrotne niepowodzenie w udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki konsumuje możliwość udzielenia zamówienia w tym trybie na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp. Innymi słowy, czy ciąg następujących po sobie postępowań może przybrać postać: przetargu nieograniczonego, trybu z wolnej ręki (art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp), czy też musi ustanawiać wzór powstały z bezpośredniego przeplatania się trybu podstawowego z trybem szczególnym. W pierwszej kolejności należy wskazać, że pojęcie „uprzednio”, które występuje w art. 67 ust. 1 pkt 4 Pzp oznacza „poprzednio, poprzedzająco”1. Terminami synonimicznymi względem „uprzednio” są m.in. „poprzednio”, „dawniej”, „wcześniej”, „przedtem”, „w przeszłości”2. Elementem konstytutywnym pojęcia „uprzednio” nie jest zatem bezpośre...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy