Uproszczenia w zakresie kultury

W pierwszej kolejności instytucje kultury zazwyczaj dokonują ustalenia, czy zamówienie kwalifikuje się jako możliwe do udzielenia bez stosowania ustawy Pzp, na podstawie art. 4d ust. 1 pkt 2 Pzp. Dotyczy to jednak tylko zamówień, których wartość przekracza 30 000 euro i jest mniejsza niż próg unijny, a ich przedmiotem są dostawy lub usługi z zakresu działalności kulturalnej związanej z:

• organizacją wystaw, koncertów, konkursów, festiwali, widowisk, spektakli teatralnych, przedsięwzięć z zakresu edukacji kulturalnej lub
• gromadzeniem materiałów bibliotecznych przez biblioteki lub muzealiów,
  – jeżeli zamówienia te nie służą wyposażaniu zamawiającego w środki trwałe przeznaczone do bieżącej obsługi jego działalności.

Ze względu na to, że instytucje kultury mają trudności w ustaleniu spełnienia okoliczności zezwalających na powołanie się na art. 4d ust. 1 pkt 2 Pzp, warto przypomnieć, że przy ocenie dopuszczalności jego zastosowania znaczenie ma nie rodzaj nabywanych dostaw lub usług (z wyjątkiem muzealiów i materiałów bibliotecznych), ale cel, w jakim są one nabywane. Instytucja kultury musi więc przede wszystkim wykazać bezpośredni związek zamówienia z działalnością kulturalną oraz wymienionymi enumeratywnie przedsięwzięciami, które w ramach tej działalności są wykonywane.

Specyfika wielu zamówień udzielanych przez instytucje kultury, o ile są objęte przepisami ustawy Pzp, pozwala na korzystanie przy ich udzielaniu z niekonkurencyjnego trybu, jakim jest zamówienie z wolnej ręki. Najczęściej chodzi o sytuacje – zmodyfikowane w wyniku nowelizacji ustawy Pzp – gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę:

• z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze lub związanych z ochroną praw wyłącznych, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów zamówienia (art. 67 ust. 1 pkt 1 Pzp),
• w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej lub artystycznej (art. 67 ust. 1 pkt 1a Pzp) .

Usługi w zakresie kultury jako społeczne

Znowelizowana w 2016 r. ustawa Pzp wprowadziła dodatkową możliwość skorzystania z uproszczonych reguł zamawiania usług społecznych i innych szczególnych usług. Należy zauważyć, że usługi społeczne to usługi wymienione w załączniku XIV do dyrektywy klasycznej 2014/24/UE. Wśród nich znajdują się usługi w zakresie kultury oznaczone konkretnymi kodami Wspólnego Słownika Zamówień (CPV).

Do katalogu usług społecznych nie zalicza się więc wszelkich usług w zakresie kultury, lecz tylko te, które są oznaczone kodami CPV w przywołanym wyżej załączniku do dyrektywy. Oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzenia przez instytucję kultury, czy usługa, którą chciałoby się zlecić według reżimu uproszczonego, ma wymagany kod CPV.

Usługami kultury należącymi do tzw. usług społecznych są w szczególności usługi oznaczone następującymi kodami CPV:

• od 92000000-1 do 92700000-8 (np. usługi artystyczne, usługi świadczone przez producentów teatralnych, autorów, kompozytorów, animatorów kultury, orkiestry rozrywkowe, ochrony wystaw i eksponatów),
• 79950000-8 (usługi w zakresie organizowania wystaw, targów i kongresów),
• 79952000-2 (usługi w zakresie organizacji imprez),
• 79952100-3 (usługi w zakresie organizacji imprez kulturalnych),
• 79953000-9 (usługi w zakresie organizacji festiwali),
• 79956000-0 (usługi w zakresie organizacji targów i wystaw).

Istotna wartość zamówienia i rodzaj usługi

Możliwość udzielenia zamówienia na usługi kultury (społeczne) z wykorzystaniem art. 138o ust. 2–4 Pzp zachodzi wtedy, gdy wartość zamówienia ustalona zgodnie z ogólnymi zasadami szacowania określonymi w ustawie Pzp jest mniejsza niż 750 000 euro. Jest to uprawnienie instytucji kultury, a nie obowiązek, o czym świadczy użyte w art. 138o ust. 1 sformułowanie: może udzielić zamówienia, stosując.

Przykład

Muzeum prowadzi postępowanie na usługi społeczne w zakresie kultury o wartości mniejszej niż 750 000 euro. Zamieszcza ogłoszenie w Biuletynie Informacji Publicznej (BIP). Do upływu terminu składania ofert nie zostaje złożona oferta. Zamawiający ponawia ogłoszenie o zamówieniu w BIP. Złożone zostają trzy oferty, wszystkie podlegają odrzuceniu na podstawie niespełnienia warunków stawianych w ogłoszeniu, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zamówienia. W takiej sytuacji muzeum może (nie musi) ponowić ogłoszenie o zamówieniu w trybie art. 138o Pzp. Skoro dotychczas prowadzone przez zamawiającego – na podstawie art. 138o Pzp – procedury zmierzające do udzielenia zamówienia na usługi społeczne okazały się nieefektywne, uzasadnione jest rozważenie ich udzielenia w „standardowy sposób”, czyli np. w trybie przetargu niegraniczonego. Można założyć, że wówczas będzie zainteresowana tymi usługami większa liczba wykonawców, choćby ze względu na obowiązek upublicznienia ogłoszenia o zamówieniu w oficjalnym publikatorze (np. w Biuletynie Zamówień Publicznych), a nie tylko na stronie podmiotowej BIP (stronie internetowej).

Wymogi formalne

W praktyce pojawia się wiele wątpliwości dotyczących kwestii formalnych przy udzielaniu usług społecznych do kwoty 750 000 euro. Ma to związek z faktem, że tylko art. 138o Pzp określa zasady prowadzenia takiego „podprogowego” postępowania na usługi społeczne. Jeden więc ogólny przepis ma stanowić wskazówkę postępowania przez instytucje kultury. Dlatego wiele trzeba odczytywać z wymogu nałożonego na zamawiającego w postaci przede wszystkim zapewnienia przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.

W przypadku udzielania zamówienia na społeczne usługi w zakresie kultury o wartości mniejszej niż 750 000 euro instytucja kultury nie zamieszcza ogłoszenia o zamówieniu w BIP ani w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. W art. 138o Pzp wskazuje się bowiem, że ogłoszenie o zamówieniu, które zawiera informacje niezbędne z uwagi na okoliczności jego udzielenia, zamieszcza się na stronie podmiotowej BIP, a jeżeli nie ma strony podmiotowej BIP – na stronie internetowej. Ogłoszenie zamieszczane w BIP lub na stronie internetowej nie jest ogłoszeniem, o którym mowa w art. 11 ust. 1 pkt 1 ani pkt 2 Pzp.

W art. 138o ust. 3 Pzp wymienia się minimalne wytyczne dotyczące treści ogłoszenia o zamówieniu, a mianowicie:

• termin składania ofert uwzględniający czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty,
• opis przedmiotu zamówienia,
• określenie wielkości lub zakresu zamówienia,
• kryteria oceny ofert.

Specyfikacja czy „inny dokument”

Przepisy ustawy Pzp nie nakładają obowiązku sporządzenia przy udzielaniu usług społecznych o wartości mniejszej niż 750 000 euro specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niemniej jednak instytucja kultury może ją sporządzić lub też przygotować podobny dokument, niekoniecznie tak nazwany. Ważne jest, aby do wykonawców dotarł jasny przekaz, że dotyczy postępowania prowadzonego na podstawie art. 138o Pzp, a więc według własnej procedury określonej przez zamawiającego. To przekłada się bowiem w znacznym stopniu na uprawnienia i obowiązki wykonawców zainteresowanych takim zamówieniem. Tymczasem nie są rzadkie przypadki zamieszczanych w BIP specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawierających informacje mogące wywoływać wątpliwości co do trybu procedowania, w postaci np. sformułowania „postępowanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 138o Pzp”.

Instytucja kultury nie jest związana – jak wskazuje UZP na swojej stronie internetowej (zakładka Repozytorium wiedzy) – rozwiązaniami ustawowymi dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert lub umów w sprawie zamówienia publicznego. Niemniej jednak musi pamiętać, że wymóg przestrzegania zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji przy udzielaniu zamówienia na usługi społeczne ma niewątpliwie swoje przełożenie także na konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy klauzul umownych.

Kryteria oceny ofert

Zasadne wydaje się przyjęcie, że w postępowaniu na usługi społeczne w zakresie kultury o wartości zamówienia mniejszej niż 750 000 euro nie ma zakazu ustalenia kryteriów oceny ofert na podstawie właściwości wykonawcy, a w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Nie ma bowiem bezpośredniego odwołania do stosowania przepisów ustawy dotyczących kryteriów oceny ofert, w szczególności art. 91 ust. 3 Pzp. Instytucja kultury może więc punktować cechy podmiotowe wykonawcy, np. wykształcenie osób, doświadczenie, które niewątpliwie mają znaczenie z punktu widzenia prawidłowego wykonania usług kultury. Znaczący wpływ na jakość wykonania usług kultury mają też kwalifikacje zawodowe czy doświadczenie osób wyznaczonych do ich realizacji, co może zostać także wykorzystane w ramach kryteriów oceny ofert jako tzw. kryterium personelu przewidziane w art. 91 ust. 2 pkt 5 Pzp.

Przykład

Ośrodek kultury w celu wyboru instruktorów do nauki dzieci i młodzieży gry na gitarze ustala kryteria oceny ofert: cena – waga 60% oraz kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia – waga 40%. Poza postawieniem wymogów minimalnych wskazuje, że personel wykonawcy, który zostanie wskazany do realizacji zamówienia, będzie oceniony w następujący sposób:

1) wykształcenie:

a) wyższe muzyczne – 20 pkt,

b) średnie muzyczne – 10 pkt,

c) wyższe pedagogiczne – 0 pkt;

2) doświadczenie w nauce gry na gitarze dzieci i młodzieży:

a) nie mniejsze niż … lat – 0 pkt,

b) od … do … lat – 10 pkt,

c) więcej niż … lat – 20 pkt.

Do katalogu usług społecznych nie zalicza się wszelkich usług w zakresie kultury, lecz tylko te, które są oznaczone kodami CPV w przywołanym wyżej załączniku do dyrektywy. Oznacza to konieczność każdorazowego sprawdzenia przez instytucję kultury, czy usługa, którą chciałoby się zlecić według reżimu uproszczonego, ma wymagany kod CPV

Wymóg przestrzegania zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji przy udzielaniu zamówienia na usługi społeczne ma niewątpliwie swoje przełożenie także na konstruowanie opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy klauzul umownych.

W praktyce problematyczna jest także kwestia, czy w postępowaniu dotyczącym usług społecznych o wartości mniejszej niż 750 000 euro prowadzonym według przepisów art. 138o ustawy, kierownik zamawiającego i osoby wykonujące czynności w postępowaniu muszą składać oświadczenia z art. 17 ust. 2 i art. 17 ust. 2a Pzp, dotyczące tzw. konfliktu interesów. Wydaje się to zasadne, choć wprost nie wynika to z ustawy Pzp. W art. 138o ust. 2 Pzp wskazuje się na obowiązek udzielania takich zamówień w sposób przejrzysty, obiektywny i niedyskryminacyjny. Należałoby więc przyjąć, że na wypełnienie tych zasad składa się m.in. złożenie przez osoby wykonujące czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia (np. kierownika zamawiającego, członków komisji przetargowej) oświadczenia na podstawie art. 17 ust. 2 Pzp, tj. oświadczenia o braku lub istnieniu okoliczności, o których mowa w art. 17 ust. 1 Pzp (np. o tym, że nie pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób).

W kwestii oświadczenia wymienionego w art. 17 ust. 2a Pzp należy, co do zasady, przyjąć analogiczne stanowisko, z tym że trzeba pamiętać, iż nie jest to oświadczenie „automatycznie” składane w każdym postępowaniu (jak to ma miejsce w zakresie oświadczenia z art. 17 ust. 1 Pzp). Oświadczenie wymienione w art. 17 ust. 2a Pzp jest odbierane tylko wtedy, gdy kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzył czynności w postępowaniu, ma uzasadnione podejrzenie, że pomiędzy pracownikami zamawiającego lub innymi osobami zatrudnionymi przez zamawiającego, które mają bezpośredni bądź pośredni wpływ na wynik postępowania, a wykonawcami zachodzi relacja określona w art. 17 ust. 1 pkt 2–4 Pzp.

Środki ochrony prawnej

Brak odesłania w art. 138o ust. 2–4 Pzp do stosowania przepisów działu VI Pzp powoduje, że wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzieleniu zamówienia na usługi kultury prowadzonym według „uproszczonych” zasad nie przysługuje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ani skarga do sądu okręgowego. Niemniej jednak nie ma przeszkód prawnych, aby instytucja kultury przewidziała quasi-procedurę odwoławczą, jeżeli taka jest jej wola.

Przykład

Wykonawcy mogą poinformować zamawiajacego o niezgodnej z przepisami czynności podjętej przez niego lub zaniechaniu czynności, które wpływają na naruszenie zasad przejrzystości, obiektywizmu i niedyskryminacji.

Informację, o której mowa w ust. 1, wnosi się faksem lub w formie elektronicznej w terminie trzech dni roboczych od dnia, w którym wykonawca powziął lub mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do jej wniesienia. Wniesienie informacji nie wstrzymuje prawa zamawiającego do zawarcia umowy.

Zamawiający ocenia zasadność przekazanej informacji najpóźniej w terminie trzech dni roboczych od dnia jej wniesienia. Brak informacji w tym terminie oznacza nieuznanie jej zasadności.

W przypadku uznania zasadności informacji zamawiajacy powtarza czynność albo dokonuje zaniechanej czynności, o czym informuje wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Zamawiający nie uzna zasadności informacji, jeżeli stwierdzi brak naruszeń, które mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Stanowisko zamawiajacego odnośnie do informacji jest ostateczne i nie podlega zaskarżeniu.