Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

22 sierpnia 2018

NR 150 (Marzec 2017)

W pierwszych tygodniach funkcjonowania

0 56

Przepisy dotyczące in-house weszły w życie z dniem 1 stycznia 2017 r. Nie trzeba przypominać, że zawieraniem umów z wolnej ręki zainteresowane są głównie (choć niewyłącznie) gminy, które upatrują w nich możliwości bezprzetargowego zlecania zamówień swoim spółkom

W pierwszych tygodniach funkcjonowania nowych regulacji – na podstawie danych z Biuletynu Zamówień Publicznych – można stwierdzić, że in-house nie cieszy się dużą popularnością. Ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy in-house publikowane były raptem kilkadziesiąt razy. Dotyczą przede wszystkim: odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych; prowadzenia punktów składowania odpadów komunalnych; bieżącego utrzymania porządku i czystości; utrzymania dróg gminnych; utrzymania zieleni; zarządzania nieruchomościami; zarządzania zasobem mieszkaniowym; utrzymania cmentarzy, miejsc pamięci i pomników; zarządzania strefą płatnego parkowania. W niemal wszystkich przypadkach mamy do czynienia z tzw. klasycznym in-house obejmującym zlecenie przez gminę zadań spółce komunalnej, w której gmina posiada 100% udziałów. W jednym przypadku zamówienie z wolnej ręki udzielone zostało przez gminę kontrolującą spółkę wspólnie z innymi zamawiającymi (przypadek ten dotyczył zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości).

In-house nie zaskakuje zatem ani skalą zjawiska, ani przedmiotem umów o zamówienia publiczne, które bez wyjątku mieszczą się w sferze usług użyteczności publicznej. Lakoniczne uzasadnienia zastosowanego trybu udzielenia zamówienia nie pozostawiają wątpliwości, że klasyczny in-house będzie dominującym (pod względem liczby zamówień) i dosyć bezpiecznym (pod względem prawnym) sposobem na zlecenie usług komunalnych tzw. podmiotom wewnętrznym.

Powierzenie czy zlecenie

Warto zasygnalizować problem, który poruszany był już w styczniowym numerze MZP, a który dotyczył rozróżnienia pomiędzy powierzeniem spółce wykonywania zadania publicznego a zleceniem jej określonych zamówień. O ile dyrektywa klasyczna (2014/24/UE) w art. 12 wyłączyła in-house z systemu zamówień publicznych, nasz ustawodawca – jak wiadomo – przewidział dla tego typu zamówień tryb z wolnej ręki. Różnica ta nie ma charakteru wyłącznie formalnego. W praktyce rodzi się pytanie o stosunek prawny, jaki może łączyć zamawiającego i jego jednostkę organizacyjną, jaką jest spółka.

W dyskusji nad tym zagadnieniem przywoływany jest często wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 sierpnia 2005 r., sygn. akt: II GSK 105/05, w którym NSA wskazał: Wykonywanie przez gminę zadań komunalnych we własnym zakresie przez utworzoną w tym celu jednostkę organizacyjną siłą rzeczy zawarcia umowy nie wymaga. Podstawą powierzenia wykonywania tych zadań jest bowiem sam akt organu gminy powołujący do życia tę jednostkę i określający przedmiot jej działania (…). I dalej: W stosunkach zachodzących pomiędzy gminą i utworzoną przez nią jednostką organizacyjną jest również miejsce na zawarcie umowy o realizację zamówienia publicznego na rzecz gminy. Zdaniem NSA – pod warunkiem, że mamy do czynienia ze zleceniem zamówienia niemieszczącego się w zakresie zadań, dla których gmina powołała tę jednostkę.

Przywoływany jest także wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2005 r.,sygn. akt: III SA/Wa 2445/05, w którym WSA wywiódł, iż w przypadku prowadzenia przez gminę gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego gmina decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki. Natomiast w razie powierzenia zadania z zakresu gospodarki komunalnej w drodze umowy (z uwzględnieniem przepisów o zamówieniach publicznych) ma jedynie wpływ na kształtowanie warunków i celów umowy cywilnoprawnej. Jak stwierdził WSA: W pierwszym więc przypadku wprost narzuca wymagania decyzjami własnych organów, podejmowanymi w trybie uchwał gminnych, w drugim musi negocjować warunki umowy.

Jeszcze dalej sięga odpowiedź podsekretarza stanu w Ministerstwie Rozwoju z dnia 17 października 2016 r. na interpelację poselską nr 6264, w której wskazano: Tytułem do wykonywania przez spółkę określonych zadań komunalnych jest uchwała organu, np. gminy, oraz akt o jej utworzeniu (akt założycielski albo statut). W takim przypadku gmina nie nabywa od spółki żadnych usług, dostaw czy też robót budowlanych, a więc nie następuje żadne przysporzenie na rzecz gminy. Relacje prawne powstające pomiędzy gminą a spółką nie mają w żadnym razie charakteru umowy dwustronnie zobowiązującej, na mocy której każda ze stron ma uzyskać określone przysporzenie. Relacje te mają natomiast charakter stosunków właścicielskich. Jeżeli zatem jednostka samorządu terytorialnego zleca wykonywanie zadań w celu prowadzenia działalności w sferze użyteczności publicznej samorządowej spółce prawa handlowego, wówczas nie mamy do czynienia z zamówieniem publicznym.  

Odpowiedź na interpelację zawiera także interesującą tezę, zgodnie z którą: realizowanie zadań z zakresu gospodarki komunalnej, jako ustalonych uchwałą jednostki samorządu terytorialnego zadań statutowych spółki, czy zleconych w drodze umowy, należy odróżnić od zlecania przez jednostki samorządu terytorialnego zadań, które nie polegają na wykonywaniu przez te jednostki zadań własnych, w celu zaspokojenia zbiorowych potrzeb wspólnoty samorządowej, tj. takich, które nie są określone w ustawie o gospodarce komunalnej. Wówczas zastosowanie będzie miała ustawa Pzp, co nie wyklucza także zastosowania do tego typu zamówień instytucji in-house uregulowanej w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp, o ile zostaną spełnione przesłanki wymienione w tych przepisach.

Autor odpowiedzi stwierdza także brak sprzeczności pomiędzy instytucją in-house a powierzaniem zadań w trybie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej.

Powyższe wyroki i interpretacje tylko pozornie rozwiązują problem realizacji zadań z zakresu gospodarki komunalnej przez spółki tworzone na szczeblu samorządu terytorialnego. Trudno bowiem wyobrazić sobie realizację zamówienia publicznego („zwykłego” lub in-house) bez uprzedniego powierzenia realizacji określonych zadań spółce komunalnej.

Ważne!

Skoro od dnia 1 stycznia 2017 r. obowiązuje regulacja art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp, a regulacja ta nie zawiera wyłączeń w odniesieniu do gospodarki komunalnej samorządu terytorialnego, to czy na pewno „zlecenie w drodze umowy” takiego zadania nie będzie wymagało spełnienia przesłanek in-house?

Sam fakt powierzenia określonego zadania na podstawie przepisów o gospodarce komunalnej nie przesądza przecież o możliwości jego faktycznego wykonywania, jeżeli gmina nie stworzy spółce odpowiednich warunków realizacji zadania, tj. nie zapewni możliwości świadczenia usług z nim związanych. Te zaś w każdym przypadku przyjmą formę zamówienia, które będzie albo zamówieniem publicznym, albo koncesją, co przesądza o jego odpłatnym charakterze.

Ważne!

Warto pamiętać o instytucji koncesji in-house, która również weszła w życie z dniem 1 stycznia br. na mocy przepisów ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2016 r., poz. 1920).

Wreszcie – w celu wykonywania powierzonych zadań – spółka komunalna musi dysponować odpowiednimi zasobami, w tym środkami finansowymi. Z niewielkimi wyjątkami spółki nie mogą jednak otrzymywać z budżetów jednostek samorządu terytorialnego żadnych dotacji. Trudno również zgodzić się z tezą o wyłączeniu z in-house, a zatem też z systemu zamówień publicznych w Polsce, wszelkich zadań z zakresu użyteczności publicznej, które nie są przecież zdefiniowane przepisami prawa (a w każdym razie – których definicja jest ogólna i nieostra); o możliwości zlecenia na zasadach in-house usług użyteczności publicznej mówi zresztą ustawa Pzp.

O ile zatem jednostka samorządu terytorialnego nie tylko powierza spółce komunalnej realizację określonego zadania, ale również zawiera z nią odpłatną umowę (umowy) w celu jego wykonania, trudno uznać, abyśmy mieli do czynienia z czymś innym niż zamówieniem publicznym (lub koncesją), które aktualnie może być zawierane jako in-house. Potwierdza to również orzecznictwo ETS/TSUE i wspomniana praktyka pierwszych tego typu zamówień, stosowana przez jednostki samorządu terytorialnego.

W przypadku prowadzenia przez gminę gospodarki komunalnej w formie spółki prawa handlowego gmina decyduje o bycie prawnym i gospodarczym spółki.

Ustawa o gospodarce komunalnej, moim zdaniem, nie powinna być traktowana jako alternatywa wobec przepisów Pzp, skoro krajowy ustawodawca – wbrew regulacji dyrektywy klasycznej – zdecydował o pozostawieniu tego typu zleceń w systemie zamówień publicznych. Nie ulega wątpliwości, że problem ten powinien zostać rozwiązany na drodze legislacyjnej. Rzecz jasna, nie należy zapominać, że zagadnienie in-house dotyczy zdecydowanie szerszego kręgu podmiotów niż tylko sektor komunalny, obejmując swym zakresem także administrację centralną i inne jednostki sektora finansów publicznych oraz tworzone przez nie osoby prawne.

Ogólne zasady udzielania zamówień

In-house nie są traktowane inaczej niż pozostałe zamówienia udzielane w trybie z wolnej ręki. Jak każde zamówienie publiczne, również in-house wymaga przygotowania przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia, dla którego ogólne normy wyrażone są w art. 7–10 Pzp. Szczególną wagę zamawiający powinien przywiązać tu do zachowania zasad proporcjonalności, przejrzystości, adekwatności, bezstronności, pisemności i jawności postępowania.

Ważne!

Przy uwzględnieniu, że zamówienie z wolnej ręki stanowi niekonkurencyjny tryb zlecania zadań tylko jednemu wykonawcy, podstawowe znaczenie będzie miała ocena spełniania przesłanek do zastosowania in-house określonych w art. 67 ust. 1 pkt 12–15 Pzp (które zostały omówione w numerze styczniowym MZP).

Do zamówienia in-...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy