Systemowo o zadaniach własnych

W 2016 r. Prezes UZP podjął decyzję o przeprowadzeniu dwóch problemowych kontroli systemowych. Jedna z nich dotyczyła stosowania przez zamawiających art. 4 pkt 13 Pzp w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). Już w trakcie prowadzenia kontrola ta została poszerzona o zagadnienia udzielania zamówień przez jednostki samorządu terytorialnego w ramach realizacji zadań własnych. I ta część raportu wydaje się szczególnie interesująca.

Prezes Urzędu zdecydował się zatem objąć kontrolą systemową zagadnienie związane ze stosowaniem przesłanki wyłączającej stosowanie ustawy Pzp, wynikające z art. 4 pkt 13 Pzp. Analiza wcześniejszych sprawozdań wykazała, że z wyłączenia stosowania ustawy Pzp na podstawie tego artykułu korzystały jednostki samorządu terytorialnego. Wobec jednoznacznego brzmienia wskazanego przepisu jednostki samorządu terytorialnego nie mogą korzystać ze wskazanego wyłączenia stosowania przepisu ustawy Pzp. Zasadne więc było objęcie kontrolą tych zamówień, które zostały udzielone przez zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego bez stosowania przepisów ustawy Pzp, z powołaniem się na przesłankę wynikającą z art. 4 pkt 13 Pzp w brzmieniu sprzed wejścia w życie przepisów nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r.

Podstawę wyboru próby zamówień do tej kontroli stanowiły dane statystyczne zawarte w rocznych sprawozdaniach o udzielonych zamówieniach, sporządzanych przez zamawiających i przekazywanych do UZP zgodnie z art. 98 Pzp. Do celów kontrolnych wytypowano 165 zamówień wykazanych w sprawozdaniach z roku 2014, co do których zamawiający wskazali, że zastosowali wyłączenie spod obowiązku stosowania ustawy Pzp wynikające z art. 4 pkt 13 Pzp. W celu wyłonienia zamówień, w stosunku do których miało być wszczęte postępowanie wyjaśniające, przyjęto trzy następujące kryteria:

1. wartości udzielanego zamówienia przekraczającej wyrażoną w złotych równowartość 30 000 euro,
2. finansowania zamówienia ze środków Unii Europejskiej,
3. typu zamawiającego, tj. jednostki samorządu terytorialnego.

Ostatecznie postępowaniom wyjaśniającym poddano 90 udzielonych w 2014 r. zamówień spełniających przyjęte do analizy kryteria.

Instytucje gospodarki budżetowej

Zgodnie z dyspozycją art. 4 pkt 13 Pzp (w brzmieniu sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. nowelizującej Pzp) przepisów tej ustawy: nie stosuje się do zamówień udzielanych instytucji gospodarki budżetowej przez organ władzy publicznej wykonujący funkcje organu założycielskiego tej instytucji, jeżeli łącznie są spełnione następujące warunki:

1. zasadnicza część działalności instytucji gospodarki budżetowej dotyczy wykonywania zadań publicznych na rzecz tego organu władzy publicznej;
2. organ władzy publicznej sprawuje nad instytucją gospodarki budżetowej kontrolę odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami nieposia-dającymi osobowości prawnej, w szczególności polegającą na wpływie na decyzje strategiczne i indywidualne dotyczące zarządzania sprawami instytucji;
3. przedmiot zamówienia należy do zakresu działalności podstawowej instytucji gospodarki budżetowej określonego zgodnie z art. 26 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 885).

Artykuł 23 ust. 1 ustawy o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 885 z późn. zm.) określa, że: instytucją gospodarki budżetowej jest jednostka sektora finansów publicznych tworzona w celu realizacji zadań publicznych, która odpłatnie wykonuje wyodrębnione zadania i pokrywa koszty swojej działalności oraz zobowiązania z uzyskiwanych przychodów.

Natomiast z art. 23 ust. 2 tej ustawy wynika, że podmiotami uprawnionymi do utworzenia instytucji gospodarki budżetowej nie są jednostki samorządu terytorialnego. Tym samym jednostki samorządu terytorialnego nie są upoważnione do odstąpienia od stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 4 pkt 13 Pzp.

Realizacja zadań własnych

W trakcie analizy zamówień, do udzielania których zastosowano wyłączenie stosowania przepisów ustawy Pzp na podstawie art. 4 pkt 13 ustalono, że część zamawiających będących jednostkami samorządu terytorialnego utożsamiała wyłączenie stosowania ustawy Pzp na podstawie przywołanego przepisu z zamówieniami udzielanymi w ramach realizacji zadań własnych, które traktowano jako zamówienia typu in-house. Wszczęte postępowania wyjaśniające potwierdziły, że zamówienia były udzielane przez jednostki samorządu terytorialnego najczęściej spółkom komunalnym, w których jednostki te posiadały większościowe udziały, lub zakładom komunalnym. Były to więc zamówienia udzielane w procedurze wewnętrznej.

W ramach postępowań wyjaśniających każde takie zamówienie zostało zbadane pod kątem dopuszczalności wyłączenia stosowania ustawy Pzp na podstawie art. 4 pkt 13 Pzp i nie stwierdzono tu podstaw do wszczęcia kontroli, uznając, że nie doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W przypadku tego rodzaju zamówień badano dopuszczalność udzielenia zamówień w procedurze wewnętrznej, w tym w szczególności możliwość wykonywania przez zamawiającego kontroli nad spółką prawa handlowego, jego udziały w tej spółce, jak też zakres działania samorządowego zakładu budżetowego lub spółki komunalnej w porównaniu do rodzaju zamówień, jakich im udzielono.

W art. 2 tej ustawy zostało wskazane, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez jednostki samorządu terytorialnego w szczególności w formach samorządowego zakładu budżetowego lub spółek prawa handlowego. Tym samym jednostki samorządu terytorialnego mogą wykonywać zadania własne w jednej z następujących form: jako własnej jednostce organizacyjnej (samorządowy zakład budżetowy), jako spółce prawa handlowego lub przez powierzenie wykonania określonych zadań osobom trzecim na podstawie umowy.

W przypadku takich zamówień mamy zatem do czynienia z powierzeniem zamówienia własnej jednostce organizacyjnej, wykonywanym w imieniu i na rachunek tej jednostki. Nie zmienia to jednak charakteru wykonywanych zadań jako zadań o charakterze użyteczności publicznej (art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gminnym). Takie zamówienia określane są w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (obecnie TSUE) mianem zamówień in-house i utrwaliło się stanowisko, wedle którego zamówienia te nie są objęte procedurami zamówień publicznych (po nowelizacji z 2016 r. art. 67 Pzp szczegółowo reguluje kwestie in-house).