Wada powodująca unieważnienie postępowania

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ma następujące brzmienie:

Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…)

7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Co oznacza pojęcie wady określonej w przedmiotowym przepisie? Wielokrotnie było ono przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej.

Jako przykład unieważnienia postępowania należy wskazać orzeczenie z dnia 25 września 2017 r., sygn. akt: KIO 1869/17, w którym Izba uznała za zasadne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp:

W rozpoznawanej sprawie zamawiający w załączniku nr 1 do SIWZ – Opis przedmiotu zamówienia dla części 3– wskazał, że przedmiotem zamówienia jest masa jonit (...) A7 lub produkt równoważny o wskazanych parametrach. Dokonując zmiany SIWZ, tj. zmieniając parametr całkowitej zdolności jonowymiennej z ≥ 1,3 val/dm³ na ≥ 1,4 val/dm³, doprowadził do sytuacji, w której wymagań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie spełniał nie tylko żaden produkt równoważny, ale nie spełniał ich także (...). Powyższe zdaniem Izby musiało doprowadzić do unieważnienia postępowania. Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego po powzięciu wiedzy o podstawach tego unieważnienia, co stanowi działanie zgodne z zasadami postępowania.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp.

Poprawne, lecz nieporównywalne

Kolejnym przykładem unieważnienia postępowania z powodu wady tkwiącej w opisie przedmiotu zamówienia jest wyrok z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1507/17.

Izba uznała za zasadne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Zamawiający doszedł do przekonania, że skonstruował błędnie OPZ z naruszeniem art. 29 ust. 1 Pzp, który brzmi: Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Niestety, zamawiający doszedł do tego wniosku na bardzo późnym etapie postępowania zamówieniowego, podczas badania ofert po wyroku Izby w sprawie KIO 739/17. 

Również w wyroku z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1291/17, Izba uznała za zasadne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na naruszenie art. 29 ust. 1 i 2 Pzp.

Izba uznała, że w przedmiotowej sprawie ww. warunki zostały spełnione. Niejednoznaczne postanowienia specyfikacji zasad działania nadzoru inwestorskiego inżyniera projektu w zakresie czasu pracy ekspertów oraz podstaw do obliczenia wynagrodzenia wykonawcy skutkowały nieporównywalnością ofert i miały wpływ na zachowanie zasady uczciwej konkurencji w przedmiotowym postępowaniu.

Stanowi to o takiej wadzie SIWZ, którą zakwalifikować należy jako wadę, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zaistnienie takiej wady nie może, wbrew twierdzeniom odwołującego, zostać konwalidowane przez odrzucenie części złożonych ofert.

Naruszenie zasad

Wyrok z dnia 4 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1254/17, dotyczył zasadnego unieważnienia postępowania z powodu istotnych braków w ogłoszeniu i SIWZ dotyczących warunków udziału w postępowaniu.

(...) art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp art. 146 ust. 6 Pzp. W zw. z art. 144 Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo tego, że postępowania jest obarczone istotnymi wadami, które są niemożliwe do usunięcia na etapie postępowania po otwarciu ofert i które uniemożliwiają zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jako że zamawiający nie wskazał ani w SIWZ, ani w ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Dzienniku Urzędowym UE oświadczeń i dokumentów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jakie wykonawcy powinni przedłożyć w celu potwierdzenia spełnienia tego warunku zgodnie z art. 26 ust. 1 Pzp oraz zgodnie z art. 25 ust. 1 i ust. 2 Pzp i rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Powyższe skutkuje tym, że naruszona została uczciwa konkurencja w postępowaniu, gdyż nie ma możliwości poprawnie zweryfikować, czy wybrany wykonawca spełnia warunek udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej.

Jako przykład unieważnienia postępowania konkursowego należy wskazać unieważnienie z uwagi na naruszenie podstawowej zasady konkursu, tj. zasady anonimowości autora pracy konkursowej wyrażonej w treści art. 121 ust. 4 Pzp.

Wyrok z dnia 7 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1251/17:

Oceniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, Izba uznała, że dane ujęte w pracy konkursowej przystępującego (dwa rysunki o numerach 10 i 15 zawierające kod pracy konkursowej złożonej przez przystępującego w 2014 r. w ramach konkursu na drugi etap odcina zachodniego II linii metra, numer tego postępowania konkursowego oraz jego nazwę, jak również zbieżność kodu pracy konkursowej z numerem uprawnień budowlanych p. Ch. oraz kilkudziesięciostronicową zbieżność tekstu pracy konkursowej złożonej obecnie i w 2014 roku) pozwalały na ustalenie tożsamości jej autora. Notabene, do powyższego doszło na stronie internetowej forum internetowego już w dniu składania prac konkursowych (dowód w postaci wydruku tej strony), który to argument nie przesądził jednak i nie zdecydował o uwzględnieniu odwołania – jednakże stanowił kolejną przesłankę do oceny informacji ujętych w pracy konkursowej przystępującego w kontekście potencjalnej możliwości ustalenia danych wskazujących na jednego z autorów.

(…) W ocenie Izby ten swoisty konglomerat okoliczności spowodował, że istniała obiektywna możliwość identyfikacji autora pracy konkursowej – a zatem w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego zasady anonimowości wyrażonej w treści art. 121 ust. 4 Pzp.

(…) Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż wobec naruszenia w sposób rażący zasady anonimowości prac konkursowych, konieczne stało się unieważnienie postępowania konkursowego na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (stosowanego odpowiednio) w związku z art. 124 Pzp. Na skutek naruszenia ww. zasady postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Źródło ujawnione

W tym miejscu można wskazać wyroki wprost odnoszące się do żądania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na ujawnienie źródła zapytania do treści SIWZ, wbrew treści art. 38 ust. 2 Pzp.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 października 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1180/09 określa co następuje.

W zakresie zarzutu dotyczącego ujawnienia nazw podmiotów kierujących zapytania do SIWZ i naruszenia art. 38 ust. 4 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, Izba ustaliła, że bezsporne między stronami jest, że na stronie internetowej zamawiającego zostały zamieszczone „wyjaśnienia i zmiany treści SIWZ z dnia 16 lipca 2009 roku” wraz z plikiem w formacie PDF. Istotnie, po rozwinięciu pliku na pasku ukazuje się informacja.

Izba zważyła, że w rozpatrywanym stanie faktycznym niewątpliwe jest, że zamawiający przez takie określenie nazwy pliku ujawnił, choć niepełne, ale łatwe do identyfikacji nazwy wykonawców, którzy zadali pytania do SIWZ, czym naruszył dyspozycję art. 38 ust. 4 Pzp. Powołaną przez odwołującego przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 należy rozważać w kontekście art. 146 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania.

Oceniając skutek naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 38 ust. 4 Pzp w rozpatrywanych okolicznościach sporu, Izba zważyła, że naruszenie to nie mogło i w rzeczywistości nie miało wpływu na wynik przedmiotowego postępowania. Działanie zamawiającego nie utrudniło złożenia mu oferty w niniejszym postępowaniu, a ponadto, co istotne, odwołujący, na którym spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne (art. 6 k.c.), nie wykazał, że bezprawne ujawnienie źródła zapytania stawiało w tym konkretnym stanie faktycznym innych wykonawców w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do odwołującego, czy stanowiło naruszenie uczciwej konkurencji. Zatem ujawnienie nazw podmiotów zadających pytania do SIWZ w dniu 16 lipca 2009 roku, jakkolwiek zabronione przez przepisy Pzp, w rozpatrywanym stanie faktycznym nie pociąga za sobą skutku w postaci unieważnienia postępowania, tym bardziej że informacja o zainteresowaniu udziałem w postępowaniu odwołującego była podana do publicznej wiadomości już w czerwcu przez umieszczenie na stronie internetowej protestu złożonego przez odwołującego.

 Powołaną przez odwołującego przesłankę unieważnienia postępowania określoną w art. 93 ust. 1 pkt 7 należy rozważać w kontekście art. 146 ust. 1 pkt 7 Pzp, zgodnie z którym sankcją nieważności umowy objęte jest wyłącznie takie naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania.

Kolejnym przykładem w tym zakresie jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 maja 2011 r., sygn. akt: KIO 928/11. W tym wyroku odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi m.in. na naruszenie art. 38 ust. 2 Pzp poprzez ujawnienie źródeł zapytania do treści SIWZ; Izba wypowiedziała się szerzej co do naruszenia art. 38 ust. 2 Pzp, stwierdzając brak naruszenia, a w konsekwencji oddaliła również zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp

Odwołujący nie wykazał, że na skutek ujawnienia źródeł zapytania do treści SIWZ pozostali wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali informacje pozwalające na ustalenie istotnych elementów oferty odwołującego, którą odwołujący ma zamiar złożyć w postępowaniu. Obowiązek wykazania tej okoliczności obciążał odwołującego z mocy art. 190 ust. 1 ustawy. Odwołujący jednakże poprzestał jedynie na twierdzeniach o możliwości powzięcia przez wykonawców informacji o aspektach technicznych oferty odwołującego, które są objęte know-how i mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Izba uważa, że samo ujawnienie źródeł zapytania nie prowadzi jeszcze do naruszenia zasady uczciwej konkurencji.

W przedmiotowej sprawie zamawiający zachował się w sposób jednakowy wobec wszystkich zaproszonych wykonawców i wskazał źródła zapytań pochodzące od każdego z nich. Każdy z wykonawców zadawał pytania odnoszące się do kwestii technicznych i w jakimś zakresie przedstawiał swoje propozycje rozwiązań wątpliwości związanych z treścią SIWZ. Zatem na takich samych zasadach jak pozostali wykonawcy pozyskali wiedzę o możliwym sposobie rozwiązań technicznych, jaki być może zaproponuje odwołujący, tak samo on uzyskał tę wiedzę o swoich konkurentach. Jednakże nie oznacza to w ocenie Izby, że oferty w tym zakresie przestały być konkurencyjne. Poza bowiem rozwiązaniami technicznymi wykonawcy muszą oszacować ryzyko związane z daną ofertą, wycenić wartość oferty, a także żaden z wykonawców, dopóki nie złoży oferty, nie jest związany wskazanym w pytaniu rozwiązaniem technicznym, które mogło mu służyć jedynie jako przykład. Odwołujący powinien był zatem wykazać, które elementy pytań uniemożliwiają mu złożenie konkurencyjnej oferty, gdyż ich charakter oraz ujawnienie powoduje, że poznanie źródła zapytania pozbawia odwołującego możliwości złożenia konkurencyjnej oferty. Ocena naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności faktycznych danego przypadku.

Nie w każdym bowiem przypadku ujawnienie czy też szerzej – znajomość źródeł zapytania, musi skutkować naruszeniem zasady uczciwej konkurencji. Gdyby tak było, ustawodawca nie uprawniłby zamawiającego w art. 38 ust. 3 ustawy do zwołania zebrania wykonawców, na którym to wykonawcy nie uczestniczą przecież anonimowo, a zadają pytania, zatem źródło zapytania znane jest wszystkim wykonawcom biorącym udział w takim zebraniu. Dlatego Izba stoi na stanowisku, że to na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia, że w tym konkretnym przypadku naruszenia przez zamawiającego art. 38 ust. 2 ustawy doszło także do naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy. Tego trudu odwołujący nie podjął, poprzestając na ogólnych twierdzeniach. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy w związku z art. 38 ust. 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.