Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

29 listopada 2021

NR 198 (Grudzień 2021)

Wątpliwości w praktycznym stosowaniu Pzp

0 367

Ustawa Prawo zamówień publicznych reguluje wiele nowych kwestii, natomiast w praktyce zamówień publicznych zdarzają się sytuacje, które nie są uregulowane w przepisach lub zostały uregulowane, ale budzą wątpliwości co do zastosowania. Poniżej wskazano pięć kwestii, w stosunku do których powstają wątpliwości praktyczne.

Zasady wyjaśniania treści SWZ

Czy w art. 135 ust. 2 Pzp – nie powinno również chodzić o postępowania z art. 138 ust. 2 pkt 1 Pzp, a nie tylko o postępowania z art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp:

Art. 135 ust. 2: Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SWZ wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert.

Przepis ten dotyczy krótszego terminu na zadawanie pytań w tzw. procedurze przyspieszonej. Ustawodawca przewidział w art. 138 ust. 2 Pzp dwie sytuacje, w których zamawiający jest uprawniony do skrócenia terminu składania ofert poniżej 35 dni – od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Tymczasem powiązana z tym uprawnieniem regulacja w zakresie terminów na udzielenie wyjaśnień – uprawniająca zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w ostatecznym terminie do 4 dni przed upływem terminu składania ofert (podstawowy termin wynosi 6 dni przed upływem terminu składania ofert) 
– obejmuje jedynie jedną sytuację z dwóch, w których zamawiający jest uprawniony do skrócenia terminu składania ofert poniżej 35 dni od dnia przekazania do publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

Art. 138 ust. 2: Zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, w następujących przypadkach:
1) opublikowania wstępnego ogłoszenia informacyjnego, o którym mowa w art. 89, o ile zawierało ono wszystkie informacje wymagane dla ogłoszenia o zamówieniu, w zakresie, w jakim były one dostępne w chwili publikacji wstępnego ogłoszenia informacyjnego, które zostało przekazane do publikacji Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej lub zamieszczone na stronie internetowej zamawiającego na co najmniej 35 dni i nie więcej niż 12 miesięcy przed dniem przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

2) jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione.


Aktualnie postępowań z art. 138 ust. 2 pkt 1 (skrócone w związku z uprzednim ogłoszeniem) – mimo że też obowiązuje w nich maksymalnie skrócony 15-dniowy termin składania ofert, nie obejmuje ich regulacja z art. 135 dotycząca zmienionego terminu udzielenia wyjaśnień SWZ. Tymczasem do tych postępowań należałoby stosować krótszy termin na udzielenie wyjaśnień SWZ.

POLECAMY

Osoby podlegające wyłączeniu

Kwestia wymagająca wyjaśnienia to: czy pełnomocnik w postępowaniu w KIO reprezentujący zamawiającego – jest „osobą mogącą wpłynąć na wynik postępowania”, o której mowa w art. 56 ust. 1 Pzp.

Opinia UZP pt. Osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania […], wydana w kontekście art. 56, nie odnosi się do tej kwestii.

[…] art. 56 ust. 1 ustawy Pzp wśród osób zobowiązanych do złożenia ww. oświadczenia wskazuje nie tylko osoby, które wykonują czynności w postępowaniu, ale także osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. Należy podkreślić, że katalog osób mogących wpłynąć na wynik postępowania ma charakter otwarty, niemniej zawsze musi dotyczyć osób, które mają bezpośredni (dzięki działaniu własnemu) lub pośredni (dzięki możliwości wpłynięcia na decyzję innych) wpływ na wynik postępowania. Innymi słowy,
 


ważne

osoby mogące wpłynąć na wynik postępowania to osoby, których udział w procesie przeprowadzania danego postępowania, albo pozycja służbowa w strukturze zamawiającego mają realne znaczenie dla procesu decyzyjnego w postępowaniu, a co za tym idzie wyłonienia wykonawcy zamówienia. Oceniając, czy dana osoba może potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania, należy uwzględnić charakter i znaczenie wykonywanej przez nią czynności albo możliwość wpływania na decyzję o wyborze danego wykonawcy.
 


W. Dzierżanowski [red.], Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2021:

[…] Znacznie trudniejszy do określenia będzie krąg osób, które mogą mieć wpływ na wynik postępowania, a jednocześnie nie wykonują czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania. Prawidłowa wykładnia przepisu jest o tyle istotna, że przekłada się na obowiązek po stronie osób nim objętych, z którym to obowiązkiem wiąże się sankcja karna. Sam przepis niestety został sformułowany w sposób ogólny i nieprecyzyjny. Jeżeli zastosować wykładnię literalną, to do grona osób mogących potencjalnie mieć wpływ na wynik postępowania należą takie, które np. ze względu na zwierzchnictwo służbowe nad osobami wykonującymi czynności w postępowaniu mogą wpływać na ich decyzje, lub też takie, które mogą wpływać na czynności osób ze względu na autorytet. Wydaje się jednak, że posunięcie tak daleko obowiązku badania konfliktu interesów i składania oświadczeń jest niezasadne.

Po pierwsze, trzeba uwzględnić cel ustanowienia przepisu, którym jest zapobieżenie zakłóceniom konkurencji lub wystąpieniu nierównego traktowania wykonawców w danym postępowaniu (tak też art. 24 dyrektywy 2014/24/UE). Po drugie, w przypadku stwierdzenia konfliktu interesów bezpośrednim skutkiem powinno być wyłączenie danej osoby, co wskazuje na to, że musi ona uprzednio być zaangażowana do jakichś czynności z danym postępowaniem związanych.

 

ważne

Przyjęcie szerokiego rozumienia potencjalnego wpływu na wynik postępowania powodowałoby znaczące rozszerzenie obowiązku składania oświadczeń co do konfliktu interesów na grupę osób bliżej niezdefiniowaną, obejmującą takie osoby, które w danym postępowaniu żadnych czynności nie wykonują, a ich jedynym powiązaniem jest zatrudnienie u zamawiającego, czy też prowadzenie działalności w dziedzinie zamówień publicznych lub powiązanej z przedmiotem zamówienia.


Wpływ na wynik postępowania w ich przypadku nie może być rozpatrywany jako działanie celowe – zmierzające do naruszenia zasad zachowania konkurencji czy równego traktowania wykonawców ze względu na uzyskanie korzyści finansowej, ekonomicznej lub osobistej. Należy więc się opowiedzieć za badaniem rzeczywistej możliwości wpływu na wynik postępowania tam, gdzie może realnie wystąpić zagrożenie dla konkurencji lub równego traktowania wykonawców ze względu na osobiste korzyści. Podobne stanowisko wyraził Urząd Zamówień Publicznych, który stwierdził, że przy ocenie przesłanek wyłączenia „należy kierować się rzeczywistymi relacjami zachodzącymi między osobą wykonującą czynności w postępowaniu a wykonawcą i wpływem tych relacji na wynik postępowania. Dopiero ocena okoliczności konkretnego przypadku może być podstawą do wyłączenia osoby z wykonywania czynności w postępowaniu”1. Realny wpływ będzie więc występował, tylko jeżeli istnieje powiązanie danej osoby z prowadzonym postępowaniem. Takie też osoby można wyłączyć z procesu podejmowania decyzji w postępowaniu.

Do osób, które mogą wpłynąć realnie na wynik postępowania, należy zaliczyć biegłych, którzy oceniają określone elementy wniosków czy ofert, wykorzystując wiadomości specjalne. Komisja przetargowa oraz kierownik zamawiającego nie są związani tymi ocenami, ale w większości przypadków biorą opinię biegłego pod uwagę. Osobami takimi mogą być również radcowie prawni opiniujący zgodność z przepisami działania komisji przetargowej w danym postępowaniu.

ważne

W żadnym z pozostałych dostępnych komentarzy nie odniesiono się w sposób szczegółowy do pojęcia „osoby mogącej wpłynąć na wynik postępowania”. Tymczasem – zamawiający i ich pełnomocnicy reprezentujący przed KIO – muszą mieć pewność, czy powinni składać oświadczenia o „niepodleganiu wyłączeniu z postępowania”, czy nie.


Publikowanie wyniku postępowania

Czy słowo „równocześnie”, o którym mowa w art. 253 ust. 1 Pzp, oznacza, że zamawiający nie może wcześniej podejmować czynności odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawców z postępowania i informować o tym wszystkich wykonawców w postępowaniu?

Art. 253. 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;
2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone
– podając uzasadnienie faktyczne i prawne.

 

Stanowisko doktryny w tym zakresie nie jest jednoznaczne. Niektórzy z autorów komentarzy opowiadają się za koncepcją, zgodnie z którą wszystkie informacje dotyczące czynności podejmowanych przez zamawiającego w zakresie wykluczenia, odrzucenia i wyboru oferty powinny zostać skumulowane i ujawnione równocześnie – czyli w informacji o wyborze oferty:


M. Jaworska [red.], Prawo zamówień publicznych, Legalis, 2021:

Zauważyć należy, że komentowany przepis, w zakresie określenia etapu postępowania o udzielenie zamówienia, na którym przekazywana jest omawiana informacja wykonawcom, przywraca regulację obowiązującą przed wejściem w życie ustawy dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020 ze zm.). Obowiązujący po tym terminie art. 92 Pzp2004 nakładał obowiązek niezwłocznego informowania m. in. o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty, co powodowało konieczność składania odwołań od tych czynności lub zaniechań zamawiającego w terminach liczonych od dnia przesłania tej informacji. Obecna regulacja przywraca zasadę przekazywania informacji wykonawcom niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty, co również wpłynie na e...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy