Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

10 czerwca 2022

NR 203 (Czerwiec 2022)

Według Prawa zamówień publicznych i według Kodeksu cywilnego (1)

0 486

Podwykonawstwo w robotach budowlanych regulowane jest w dwóch podstawowych aktach prawnych: ustawie – Prawo zamówień publicznych oraz ustawie Kodeks cywilny, które zawierają podobnie brzmiące, aczkolwiek odrębne i wywołujące odmienne skutki prawne instytucje „sprzeciwów”.

Prawo zamówień publicznych przewiduje również dodatkowo „zastrzeżenia”. Jakkolwiek pojęcia te istnieją w Kodeksie cywilnym od 2003 roku, a w Prawie zamówień publicznych pojawiły się w 2013 roku, do dziś wywołują wątpliwości oraz nie do końca prawdziwe wyobrażenia zamawiających i wykonawców na ich temat.

POLECAMY

Podwykonawcy w robotach budowlanych według Kodeksu cywilnego

Podwykonawcami w robotach budowlanych zainteresowano się w 2003 roku na fali wielu dużych inwestycji infrastrukturalnych, które prowadzone były nierzadko z wyzyskiem małych przedsiębiorców (podwykonawców), którzy – nieopłacani przez generalnych wykonawców – upadali i zmuszeni byli likwidować swoje firmy. 

Ważne
Na kanwie powyższych okoliczności ustawodawca, dostrzegając problemy firm podwykonawczych, dodał do Kodeksu cywilnego przepisy art. 6471, które wprowadziły do polskiego porządku prawnego zasadę ustawowej odpowiedzialności solidarnej inwestora oraz wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy (§ 5). 

Przepisy te przesądziły również, że umowa podwykonawcza powinna być sporządzona w formie pisemnej pod rygorem nieważności (§ 4), a do jej zawarcia wymagana jest zgoda inwestora [w wypadku umów o dalsze podwykonawstwo – także zgoda podwykonawcy (§ 3)], który w terminie 14 dni od przedstawienia mu umowy podwykonawczej lub jej projektu wraz z odpowiednią dokumentacją określającą przedmiot umowy podwykonawczej mógł zgłosić na piśmie sprzeciw lub zastrzeżenia. Bezczynność inwestora w tym terminie poczytywano za milczącą zgodę na zawarcie umowy (§ 2). Dodatkowo zobowiązano inwestora oraz wykonawcę, aby w umowie głównej określili, jakie zakresy robót będą wykonywane samodzielnie przez wykonawcę, a jakie przez jego podwykonawców (§ 1).

Podwykonawcy w robotach budowlanych – regulacje Prawa zamówień publicznych z 2004 roku

Dziesięć lat później, w 2013 roku, dostrzegając nadal istniejący problem z zatorami płatniczymi na rzecz podwykonawców robót budowlanych, do obowiązującej wówczas ustawy – Prawo zamówień publicznych (z dnia 29 stycznia 2004 r.) wprowadzono przepisy dookreślające regulacje kodeksowe, które w znacznej mierze posługiwały się analogicznymi instytucjami i formami dokonywania określonych czynności przez zamawiających i wykonawców.

Ukształtowano wtedy, istniejące do dzisiaj i przeniesione do obecnie obowiązującej ustawy – Prawo zamówień publicznych (z dnia 11 września 2019 r. – zasady zgłaszania podwykonawców w zamówieniach na roboty budowlane, statuując następujące (znane poniekąd z Kodeksu cywilnego, aczkolwiek rozbudowane) zasady (zob. art. 143b ustawy Pzp z 2004 roku):

  • przedkładania projektu umowy podwykonawczej z podwykonawcą wykonującym roboty budowlane (dołączając zgodę wykonawcy na zawarcie umowy z dalszym podwykonawcą – jeśli przedłożenia dokonywał podwykonawca);
  • możliwości zgłoszenia przez zamawiającego zastrzeżeń do projektu w terminie określonym przez siebie w umowie w sprawie zamówienia publicznego, jeśli projekt ten nie spełniał wymogów określonych w SIWZ lub zawierał termin zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy dłuższy niż 30 dni od daty doręczenia faktury lub rachunku;
  • uznania, że niezgłoszenie w terminie zastrzeżeń jest „milczącą zgodą” co do treści projektu umowy;
  • przedkładania kopii zawartej umowy z podwykonawcą realizującym roboty budowlane (w terminie siedmiu dni od jej zawarcia), co korespondowało z nakazem zawierania umów podwykonawczych w formie pisemnej pod rygorem nieważności;
  • możliwości zgłoszenia przez zamawiającego sprzeciwu do zawartej umowy w terminie określonym w umowie w sprawie zamówienia publicznego, na tych samych podstawach co zastrzeżenia oraz pod tym samym rygorem („milczącej zgody”).

Uproszczone zasady obowiązywały w przypadku zgłaszania podwykonawców, którzy świadczyli usługi lub wykonywali dostawy. W tych bowiem sytuacjach odpadał obowiązek przekazywania zamawiającemu projektu umowy podwykonawczej, a istniał jedynie przymus przedłożenia kopii zawartej umowy w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia (przy czym dotyczyło to umów o wartości wyższej niż 50 tysięcy złotych – z możliwością obniżenia tej wartości przez zamawiającego – oraz jednocześnie o wartości wyższej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego). Obowiązek ten mógł być wyłączony przez zamawiającego w odniesieniu do wskazanych w SIWZ zakresów (np. betonowania). 

W przypadku umów z podwykonawcami dostawcami i podwykonawcami usługodawcami zamawiający nie miał również możliwości zgłoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwów, ale badał jedynie wskazany w umowach termin zapłaty wynagrodzenia – jeśli był on dłuższy niż wskazane powyżej 30 dni, wzywał wykonawcę do zmiany tej umowy pod rygorem nałożenia kary umownej (określonej w umowie w sprawie zamówienia publicznego).

Ważne
W odniesieniu do zaakceptowanych umów o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych (lub takich, które zamawiający zaakceptował przez „milczącą zgodę”), jak również w stosunku do przedłożonych umów o podwykonawstwo w zakresie dostaw i usług, w wypadku uchylania się wykonawcy od obowiązku zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcy bezpośredniej zapłaty dokonywał zamawiający, jednocześnie zachowując uprawnienie do potrącenia kwoty wypłaconego podwykonawcy wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Ustawa Pzp z 2004 roku wprowadziła również nieznane Kodeksowi cywilnemu zasady odnoszące się do dokonywania bezpośredniej płatności wynagrodzenia podwykonawcom (zob. art. 143c ust. 2–3, ust. 7–8 ustawy Pzp z 2004 r.).  

Podwykonawcy w robotach budowlanych – nowelizacja Kodeksu cywilnego

Nowelizacja Kodeksu cywilnego, która weszła w życie 1 czerwca 2017 roku, wprowadziła daleko idące zmiany do przepisów art. 6471. Nowe uregulowania doprowadziły do ustalenia obecnie obowiązujących zasad, zgodnie z którymi:

  1. odpowiedzialność solidarna inwestora rodzi się: 
  • albo w sytuacji zgłoszenia inwestorowi (w formie pisemnej pod rygorem nieważności) (§ 4) szczegółowego przedmiotu robót budowlanych wykonywanych przez podwykonawcę przed przystąpieniem podwykonawcy do ich wykonywania (§ 1);
  • albo w sytuacji określenia w umowie (zawartej między inwestorem a wykonawcą w formie pisemnej) szczegółowego przedmiotu robót budowlanych wykonywanych przez oznaczonego podwykonawcę (§ 2);
  1. zwolnienie się z odpowiedzialności solidarnej może nastąpić w sytuacji, opisanej powyżej (w pierwszym punktorze), jeżeli inwestor w ciągu 30 dni od doręczenia mu zgłoszenia podwykonawcy złoży wykonawcy oraz podwykonawcy w formie pisemnej (pod rygorem nieważności) (§ 4) sprzeciw wobec wykonywania tych robót przez podwykonawcę (§ 1),
  2. nie ma możliwości zwolnienia się z odpowiedzialności solidarnej w sytuacji opisanej powyżej (w drugim punktorze), 
  3. odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy ograniczona jest wysokością wynagrodzenia wykonawcy za ten sam zakres, który został powierzony podwykonawcy (a więc inwestor nie „przepłaci” w sytuacji, gdy umowa podwykonawcza opiewa na wyższe wynagrodzenie niż wartość danego zakresu w umowie w sprawie zamówienia publicznego) (§ 3).

Podwykonawcy w robotach budowlanych – regulacje Prawa zamówień publicznych z 2019 roku

Ustawa Pzp z 2019 roku nie wprowadziła niemal żadnych zmian, które pozwalałyby na dostosowanie postanowień do zmienionych regulacji Kodeksu cywilnego, a ustawodawca powtórzył regulacje znane z ustawy z 2004 roku, z następującymi odmiennościami:

  • dookreślono, że zastrzeżenia oraz sprzeciw muszą być zgłaszane w formie pisemnej pod rygorem nieważności (samą formę pisemną wprowadzono już w 2016 roku do ustawy Pzp z 2004 roku);
  • dołożono podstawę zgłoszenia zastrzeżeń oraz sprzeciwu – niezgodność z art. 463 Pzp, a więc ukształtowanie praw i obowiązków podwykonawcy w zakresie kar umownych lub postanowień dotyczących warunków wypłaty wynagrodzenia podwykonawcy w sposób dla niego mniej korzystny niż prawa i obowiązki wykonawcy ukształtowane postanowieniami umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej między zamawiającym a wykonawcą;
  • dodano wymóg, aby podwykonawca oraz dalszy podwykonawca, zawierając umowę o dalsze podwykonawstwo w zakresie dostaw oraz usług, przedkładali tę umowę nie tylko zamawiającemu, ale także wykonawcy;
  • dopuszczono „pisemność” uwag wykonawcy co do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy (w zastępstwie za „formę pisemną”, która obowiązywała w ustawie Pzp z 2004 roku);
  • zakazano powoływania się w uwagach do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy na potrącenie roszczeń wykonawcy względem podwykonawcy niezwiązanych z danym zamówieniem.

Ważne
Dodatkowo zmieniono brzmienie odsyłające do Kodeksu cywilnego, stwierdzając, że do zasad odpowiedzialności zamawiającego, wykonawcy, podwykonawcy (w tym dalszego podwykonawcy) stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a więc również zasady dotyczące zgłaszania podwykonawców i powstawania solidarnej odpowiedzialności za zapłatę ich wynagrodzenia przez zamawiającego, które regulowane są właśnie przepisami kodeksowymi.

Zastrzeżenia i sprzeciwy – fakty i mity

Dwoistość regulacji prawnych, jak również niepełny ich charakter i pewna niezborność językowa ustawodawcy, są zarzewiem problemów w stosowaniu tych przepisów, prowadząc do mylnego wyobrażenia zamawiających, wykonawców i podwykonawców o ich obowiązkach i uprawnieniach.

1. Zgłoszenie zastrzeżeń lub sprzeciwu zgodnie z Pzp chroni przed powstaniem solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy – MIT.

Jak wskazano powyżej – solidarna odpowiedzialność powstaje na podstawie przepisów art. 6471  k.c. w sytuacji wpisania podwykonawcy oraz wykonywanego przez niego zakresu robót do umowy w sprawie zamówienia publicznego albo w momencie zgłoszenia podwykonawcy oraz przedmiotu wykonywanych przez niego robót budowlanych zamawiającemu, chyba że zamawiający zgłosi sprzeciw wobec wykonywania przez podwykonawcę robót wskazanych w zgłoszeniu.
 

Tabela 1. Porównanie przepisów ustawy k.c. z ustawą Pzp
Kodeks cywilny – sprzeciw Prawo zamówień publicznych – zastrzeżenia i sprzeciw
Sprzeciw wnosi się wobec wykonywania przez podwykonawcę robót, które zostały wskazane w zgłoszeniu Zastrzeżenia i sprzeciw dotyczą treści projektu lub umowy podwykonawczej
Sprzeciw wnosi się w terminie 30 dni Zastrzeżenia i sprzeciw wnosi się w terminie ustalonym samodzielnie przez zamawiającego
Sprzeciw przekazuje się wykonawcy i podwykonawcy (ewentualnie podwykonawcy i dalszemu podwykonawcy) Zastrzeżenia i sprzeciw przekazuje się podmiotowi, który przedłożył projekt lub umowę podwykonawczą (to jest wykonawcy, ewentualnie podwykonawcy albo dalszemu podwykonawcy)
Niezgłoszenie sprzeciwu = powstanie solidarnej odpowiedzialności Niezgłoszenie sprzeciwu = „milcząca zgoda” na treść umowy = dokonywanie bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy, jeśli wykonawca uchyli się od tej zapłaty


Instytucja sprzeciwu w Kodeksie cywilnym nie jest tożsama ze sprzeciwem na gruncie ustawy Pzp (zob. również wyrok SA w Białymstoku z dnia 29 września 2017 r., sygn. akt: I ACa 302/17).

Moment przedstawienia projektu umowy podwykonawczej zamawiającemu to również termin zgłoszenia podwykonawcy oraz przedmiotu wykonywanych przez niego robót budowlanych (zob. również wyrok SA w Szczecinie z dnia 31 maja 2021 r., sygn. akt: I AGa 90/20). Od tej chwili liczy się trzydziestodniowy termin na zgłoszenie ewentualnego sprzeciwu zgodnie z regulacjami Kodeksu cywilnego (w wypadku chęci uniknięcia przez zamawiającego solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy). 

Ważne
Zamawiający, chcąc uniknąć solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, niezależnie od zgłaszanych zastrzeżeń do projektu umowy podwykonawczej, powinien również zgłosić (w terminie 30 dni od daty otrzymania projektu umowy podwykonawczej) sprzeciw wobec wykonywania przez podwykonawcę robót wskazanych w projekcie umowy podwykonawczej (w formie pisemnej lub w formie elektronicznej), przekazując ten sprzeciw obu stronom projektowanej umowy podwykonawczej.

Drugi sposób powstania solidarnej odpowiedzialności zamawiającego to wskazanie w umowie w sprawie zamówienia publicznego nazwy podwykonawcy oraz wykonywanego przez niego zakresu robót. 

Obserwuje się istniejące u wielu zamawiających przywiązanie do poprzednich (sprzed 2017 roku), nieobowiązujących już regulacji Kodeksu cywilnego, które co do umowy na roboty budowlane zawierały wymóg, aby w umowie określić jakie zakresy robót będą wykonywane samodzielnie przez wykonawcę, a jakie przez jego podwykonawców.

Zgodnie z obecnymi regulacjami Kodeksu cywilnego takie wskazanie (w zależności od tego, jak dokładne) może powodować, a przynajmniej ułatwiać, powstanie solidarnej odpowiedzialności zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, nawet bez znajomości umowy podwykonawczej czy jej projektu, a więc bez możliwości wnoszenia zastrzeżeń czy sprzeciwów. Jednocześnie przepisy Pzp nie wymuszają, aby w umowie w sprawie zamówienia publicznego wskazywać zakresy powierzone podwykonawcom (notabene rodzi to niejasną sytuację w wypadku chęci wprowadzenia nowego podwykonawcy lub zmiany zakresu robót powierzonych podwykonawcom zgłoszonym w ofercie – czy wymaga to zmiany umowy w sprawie zamówienia, czy też nie).

Ważne
Zamawiający, chcąc uniknąć solidarnej odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy nawet bez znajomości jego umowy, nie wpisuje w umowie w sprawie zamówienia publicznego nazw podwykonawców i szczegółowego zakresu robót, które mają zostać im powierzone przez wykonawcę, ale wskazuje przykładowo: zamawiający wyraża zgodę na powierzenie części przedmiotu zamówienia podwykonawcom, przy zachowaniu zasad przewidzianych w niniejszej umowie.

2. Niezgłoszenie sprzeciwu i powstanie w konsekwencji obowiązku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy są niekorzystne dla zamawiającego – MIT.

Wyłącznie przepisy Kodeksu cywilnego kształtują solidarną odpowiedzialność zamawiającego za zapłatę wynagrodzenia podwykonawców oraz dalszych podwykonawców w wypadku uchylania się...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy