Wsprawie rozpoznanej przez Naczelny Sąd Administracyjny z 8 stycznia 2019 r., sygn. akt: I GSK 3157/18, zarząd Województwa Łódzkiego określił gminie kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 28 384,21 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez gminę z naruszeniem procedur z art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2019 r. o finansach publicznych (t.j. z 2019 r., poz. 869 z późn. zm.). Chodziło o realizację projektu termomodernizacji budynku urzędu gminy.
POLECAMY
W uzasadnieniu decyzji wskazano, że podczas czynności kontrolnych stwierdzono naruszenie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zażądano od wykonawców oświadczenia o zapoznaniu się z terenem budowy przez wizję lokalną. W myśl art. 25 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie:
- warunków udziału w postępowaniu,
- wymagań określonych przez zamawiającego wobec oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych – zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert.
Dodatkowe obowiązki
W związku z tym naruszeniem przewidziano obciążenie postępowania 5% korektą finansową. W ocenie zarządu województwa zamawiający może żądać od wykonawców jedynie dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Nałożenie na wykonawców dodatkowych obowiązków, chociażby w postaci dokonania wizji lokalnej, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zaniechanie prawidłowego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia.
Naruszenie to mogło doprowadzić do sytuacji, w której uprzywilejowani byli oferenci posiadający siedzibę bliżej miejsca wykonania przedmiotu zamówienia, co jest równoznaczne z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, w której wykonawcy oferujący niższe ceny nie złożyli ofert ze względu na wymóg przeprowadzenia wizji lokalnej. Mogło zatem potencjalnie dojść do uszczerbku w budżecie UE w wysokości stanowiącej różnicę pomiędzy ceną zaoferowaną przez wybranego wykonawcę a ceną oferowaną przez podmioty, które nie wzięły udziału w postępowaniu przetargowym ze względu na konieczność złożenia oświadczenia o przeprowadzeniu wizji lokalnej. Wobec faktu, że ustalenie konkretnego rozmiaru szkody w sprawie nie było możliwe, zastosowano metodę wskaźnikową.
Gmina złożyła skargę od decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi. W ocenie sądu pierwszej instancji organ prawidłowo wskazał, że już na etapie składania ofert wszyscy wykonawcy musieli być zaznajomieni z terenem budowy na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej. Z postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wynika, że zamawiający nie dopuszczał możliwości złożenia oferty w inny sposób niż na załączonym do SIWZ wzorze. Ponadto wykonawca, składając ofertę, musiał zaparafować wzór umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w którym znajdowało się oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej.
Ważne!
Każdy oferent, chcąc wziąć udział w postępowaniu przetargowym, musiał zatem przeprowadzić wizję lokalną, by móc złożyć formularz ofertowy, a tym samym oświadczenie zgodne ze stanem faktycznym. W ocenie WSA powyższa sytuacja jednoznacznie wskazuje, iż przeprowadzenie wizji lokalnej nie było jedynie sugestią, lecz obowiązkiem potencjalnego wykonawcy. W ocenie sądu zamawiający nie powinien żądać od wykonawców, aby przeprowadzili wizję lokalną w celu prawidłowego przygotowania oferty. Zobowiązanie do przeprowadzenia wizji lokalnej nie może nakładać obowiązku zdobycia wszelkich informacji koniecznych do przygotowania oferty.
Konsekwencją stwierdzenia naruszenia art. 25 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wymóg złożenia oświadczeń, które nie były niezbędne do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, co mogło utrudnić uczciwą konkurencję oraz nie zapewniało równego traktowania wykonawców, jest nałożenie korekty na poziomie 5% wydatków kwalifikowalnych w ramach zamówienia.
W konsekwencji sąd uznał, że część środków wypłaconych gminie na podstawie umowy o dofinansowanie została wykorzystana z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych.
Skarga do NSA
Gmina odwołała się do Naczelnego Sądu Administracyjnego, który oddalił skargę. W uzasadnieniu wyroku sąd podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oznacza to, że zamawiający określa tylko te warunki udziału w postępowaniu, które są niezbędne do zapewnienia należytego wykonania zamówienia. Celem art. 25 Pzp jest ograniczenie żądań zamawiającego do zakresu niezbędnego do prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest procedurą sformalizowaną, nie powinno to jednak prowadzić do zbędnego zbiurokratyzowania tego procesu. Zamawiający, który weryfikuje zarówno zdolność wykonawcy do wykonania zamówienia, jak i zgodność oferowanych przez niego usług, dostaw czy robót budowlanych z wymogami zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia i innych postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie może przekraczać granic wyznaczonych przez ustawodawcę.
Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający ma obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest także działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi innego przedsiębiorcy bądź klienta lub go narusza.
Ważne!
Aby stwierdzić, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 Pzp, nie jest konieczne ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. W sytuacji gdy wskazanemu i niezgodnemu z prawem warunkowi towarzyszyło tylko ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, przez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim, w związku z tworzeniem przez zamawiającego barier natury formalnej, to jest już wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania.
Sugestia czy obowiązek
W omawianej sprawie już na etapie składania ofert wszyscy wykonawcy musieli być zaznajomieni z terenem budowy na podstawie przeprowadzonej wizji lokalnej. Z postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu wynika bowiem, że zamawiający nie dopuszczał możliwości złożenia oferty w inny sposób niż na załączonym do SIWZ wzorze. Składając ofertę, wykonawca musiał zaparafować wzór umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w którym znajdowało się oświadczenie o dokonaniu wizji lokalnej. Wobec tego każdy z oferentów chcący wziąć udział w postępowaniu przetargowym musiał przeprowadzić wizję lokalną, by móc złożyć formularz ofertowy, a tym samym oświadczenie zgodne ze stanem faktycznym.
Ważne!
W ocenie NSA w omawianej sprawie przeprowadzenie wizji lokalnej nie było jedynie sugestią, ale obowiązkiem wykonawcy, i jest to naruszenie art. 25 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzie-
lenie zamówienia publicznego zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie dokumentów lub oświadczeń niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Katalog dokumentów i oświadczeń reguluje rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Nie przewiduje on żądanego oświadczenia, a także żadnego innego dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie wizji lokalnej. Tym samym skarżąca gmina nie mogła nałożyć na oferentów obowiązku dokonania tego typu czynności. Wizja lokalna mogła mieć jedynie charakter fakultatywny, co jednak w omawianej sprawie nie miało miejsca, ponieważ przeprowadzenie wizji stanowiło obowiązek potencjalnego wykonawcy. W omawianej sprawie brak złożenia oświadczenia o odbyciu wizji lokalnej nie powodowałby żadnych niekorzystnych
dla wykonawców konsekwencji.
Podsumowanie
W orzecznictwie NSA w kwestii wizji lokalnej prezentowany jest pogląd, że żądanie przez zamawiającego wykonania przez potencjalnych wykonawców wizji lokalnej oraz złożenia potwierdzenia jej wykonania narusza art. 25 ust. 1 Pzp oraz zasadę równego traktowania wykonawców i w konsekwencji zasadę równej konkurencji – art. 7 ust. 1 Pzp (orzekł tak np. NSA, 18 października 2016 r., sygn. akt: II GSK 1783/15).
