Wokół zatrudnienia na umowę

Pojawił się zatem obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, a co za tym idzie – konieczność zapewnienia możliwości przestrzegania ciążących na zamawiających i wykonawcach obowiązków z tym związanych. Nasi Czytelnicy mieli już okazję poznać opinię w tej kwestii, wyrażoną w artykule pt. Zatrudnienie na umowę o pracę Tomasza Siedleckiego i Pauliny Sawickiej, opublikowanym w listopadowym numerze „Monitora ZP”.

Stosowną opinię przygotował Urząd Zamówień Publicznych, który ze szczególną uwagą potraktował treści art. 29 ust. 3a oraz art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp. Doceniając wagę problemu, UZP podjął więc określone działania pomocne w przygotowaniu kompleksowego stanowiska, które ma ułatwić praktyczne stosowanie nowych przepisów. Przede wszystkim z uwagi na charakter zagadnienia związanego z wymogiem zatrudniania na podstawie umowy o pracę oraz kontrolą spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, implikującego przetwarzanie danych osobowych, zwrócił się o opinię do właściwego organu, tj. Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych. Z kolei, mając na celu efektywne wdrożenie i funkcjonowanie w praktyce wymienionych przepisów, Prezes Urzędu zwrócił się do Głównego Inspektora Pracy o: rozważenie możliwości wprowadzenia określonych systemowych działań, które pozwolą na skuteczne stosowanie w praktyce rozwiązania przewidzianego przez ww. przepisy i tym samym umożliwią realizację społecznie odpowiedzialnych zamówień publicznych.

Efektem tych zabiegów jest opracowana i upubliczniona w listopadzie 2016 r. oficjalna opinia UZP, której wątki wynikające ze wskazanych wyżej konsultacji przedstawiamy w niniejszym artykule.

Definicje w Kodeksie pracy

Przypomnijmy, że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 3a zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.). Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku.

Eksperci UZP nawiązują też do uzasadnienia rządowego projektu nowelizacji, w którym podkreślano, że obok uregulowania statusu pracownika w zamówieniach publicznych ważne jest uwzględnienie aspektów społecznych, np. w postaci stworzenia zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenia obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Polski ustawodawca podąża tu za wskazaniami dyrektyw unijnych, zgodnie z którymi: państwa członkowskie podejmują stosowne środki służące zapewnieniu, by przy realizacji zamówień publicznych wykonawcy przestrzegali mających zastosowanie obowiązków w dziedzinie prawa socjalnego, prawa pracy i prawa ochrony środowiska, ustanowionych w przepisach unijnych, krajowych, układach zbiorowych bądź w przepisach międzynarodowego prawa ochrony środowiska, międzynarodowego prawa socjalnego i międzynarodowego prawa pracy wymienionych w załączniku X dyrektywy klasycznej.

Dla ustalenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy/podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, co jest szczególnie istotną konsekwencją wdrożenia nowego przepisu, podstawę prawną stanowi art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Przepis art. 22 § 1 Kodeksu pracy określa konstytutywne cechy stosunku pracy: wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym określa konstytutywne cechy stosunku pracy: ze strony pracownika – wykonywanie pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy, wykonywanie pracy pod kierownictwem pracodawcy, w miejscu wyznaczonym przez pracodawcę i w czasie przez niego wyznaczonym, a ze strony pracodawcy – zatrudnianie pracownika za wynagrodzeniem.

Eksperci UZP zwracają uwagę na to, że nie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający będzie określał wymagania dotyczące zatrudniania na umowę o pracę. Po pierwsze, obowiązek ten nie dotyczy dostaw, a także sytuacji, gdy wchodzą one w zakres danego zamówienia, w tym w szczególności zamówienia na roboty budowlane. Po drugie, w zamówieniach na usługi i roboty budowlane, do których wprost odwołuje się art. 29 ust. 3a Pzp, taki obowiązek będzie dotyczył tylko tych zamówień publicznych, w których wykonywanie czynności w ramach jego realizacji będzie polegało na wykonywaniu pracy zgodnie z brzmieniem art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym będzie spoczywał ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia.

W orzecznictwie i ustawach

Jak wskazują eksperci UZP, pomocne w ocenie, czy dana czynność ma charakter stosunku pracy, może być orzecznictwo sądów pracy. Oto istotne ustalenia sądów pracy określające charakter umowy o pracę:

• o tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę oraz przedłożenie innych związanych z tym dokumentów, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy (wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 2 sierpnia 2016 r., sygn. akt: III AUa 235/16 i wcześniejsze);
• stosunek pracy istnieje nawet wtedy, gdy strony w dobrej wierze zawierają umowę cywilnoprawną, lecz jej treść lub sposób realizacji odpowiada cechom stosunku pracy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 3 czerwca 2008 r., sygn. akt: I PK 311/07);
• umowa o pracę jest umową starannego działania; świadcząc umowę o pracę pracownik jest podporządkowany pracodawcy, co do czasu, miejsca i sposobu jej wykonywania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r., sygn. akt: III AUa 490/16 i wcześniejsze);
• kwalifikując konkretną umowę [umowa o dzieło], należy badać w pierwszej kolejności, czy świadczenie będące przedmiotem zobowiązania ma cechy dzieła – polega na osiągnięciu w przyszłości z góry określonego, samoistnego, obiektywnie osiągalnego i subiektywnie pewnego rezultatu ludzkiej pracy czy twórczości, mającego postać materialną lub też niematerialną, ale ucieleśnioną. (…) z takim założeniem, co do zasady, nie koresponduje wykonywanie czynności powtarzalnych [charakteryzujące umowę o pracę] (wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 13 listopada 2015 r., sygn. akt: III AUa 770/15).

Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, a pominięcie innych, mających np. znaczenie drugorzędne.

W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych, co do zasady, pracowniczy charakter będą miały czynności wykonywane przez personel sprzątający (czynności sprzątania) czy ochroniarzy (czynności świadczenia usług ochrony). Powyższe czynności polegają na świadczeniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Natomiast czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót i inspektorów nadzoru, czyli osoby pełniące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie według ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r., poz. 290 z późn. zm.), zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy. Osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.

Do rozważenia pozostają – podkreśla UZP – kwestie związane ze świadczeniem niektórych usług informatycznych (np. świadczonych przez programistów, integratorów systemów itp.), w szczególności gdy są to osoby o wysokim poziomie kompetencji, posiadające rzadkie specjalizacje i niezbędne certyfikaty potwierdzające fachowość i których zaangażowanie do realizacji przedmiotu zamówienia jest wymagane już na etapie składania ofert czy wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wydaje się, że czynności wykonywane przez te osoby nie polegają na świadczeniu pracy. Z kolei inne czynności informatyczne (np. polegające na usłudze helpdesku) mogą już mieć charakter czynności polegających na wykonywaniu pracy w rozumieniu Kodeksu pracy.

Według ekspertów istotne znaczenie w praktyce ma szczegółowe wypełnienie zawartych w nowym przepisie poleceń. Po wskazaniu czynności mających charakter czynności z Kodeksu pracy zamawiający jest zobowiązany do ich wyspecyfikowania. Niezgodne z treścią art. 29 ust. 3a Pzp byłoby wskazanie tylko niektórych czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego, a pominięcie innych, mających np. znaczenie drugorzędne. Niedopuszczalne jest zarówno scedowanie tego obowiązku na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę, jak też nadmiernie ogólne ich wskazanie, np. w formie zapisu, że zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę wszystkich osób wykonujących czynności o takim charakterze. Opisane powyżej przypadki nie tylko mogą skutkować złożeniem przez wykonawców nieporównywalnych cenowo ofert (wykonawcy mogą różnie oceniać charakter tego samego stosunku, którego ocena należy do zamawiającego), ale też są niezgodne z treścią art. 29 ust. 1 Pzp, który w odniesieniu do precyzji opisu przedmiotu zamówienia zachowuje swoją moc.

Ochrona danych osobowych

Eksperci rozpatrują kwestie wynikające z przepisu art. 29 ust. 3a Pzp w ścisłym powiązaniu z art. 36 ust. 2 pkt 8a. Zgodnie z jego przepisem w sytuacji gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały po stronie wykonawcy czynności wskazane przez zamawiającego, wówczas zamawiający jest zobowiązany do wskazania w specyfikacji istotnych warunków zamówienia w szczególności:

1.  sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp;
2.  uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a ustawy Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań;
3.  rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.

Według opinii UZP, zwrot „w szczególności” należy interpretować jako „co najmniej”, bowiem intencją ustawodawcy było określenie minimalnej zawartości specyfikacji istotnych warunków zamówienia po zidentyfikowaniu stosownych czynności, choć oczywiście katalog wymagań ma charakter otwarty. Ze względu na wagę informacji zawartych w wymienionych przesłankach zamawiający nie może uznać ich za informacje fakultatywne, pominąć i wybrać innych, niewskazanych w przepisie lub nie wybrać żadnych i poprzestać na wymogu z art. 29 ust. 3a Pzp.

Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – precyzuje ekspert UZP.

W opinii Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych: przekazywanie zamawiającemu kopii umów o pracę oraz zakresów obowiązków osób zatrudnionych u wykonawcy jest równoznaczne z udostępnieniem szerokiego zakresu danych osobowych, które nie są zamawiającemu niezbędne z punktu widzenia celu, jakim jest kontrola spełniania przez wykonawcę wymagań w zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi. Dostęp do informacji stanowiących dane osobowe nie jest bowiem niezbędny dla weryfikacji spełnienia określonych warunków [wymogów] przez wykonawcę. W opinii Generalnego Inspektora dla realizacji tego celu wystarczające byłoby przedstawienie przez wykonawcę stosownych oświadczeń czy zaświadczeń lub zanonimizowanych dokumentów. Dla zamawiającego nie jest bowiem istotne, kto konkretnie zatrudniony jest u wykonawcy na podstawie umowy o pracę, a jedynie sam fakt zatrudnienia osób w takiej formie. (…) W tym kontekście przywołać należy zasadę adekwatności, wyrażoną w art. 26 ust. 1 pkt 3 ustawy o ochronie danych osobowych, zgodnie z którą administrator powinien przetwarzać tylko takiego rodzaju dane i tylko o takiej treści, które są niezbędne ze względu na cel zbierania danych. Dane osobowe nie mogą być zbierane na zapas, „na wszelkie wypadek”, tj. bez wskazania celowości ich pozyskania i niezbędności dla realizacji zadań administratora danych – którym po uzyskaniu danych stałby się zamawiający.

Jak podkreśla UZP, Generalny Inspektor negatywnie odniósł się także do możliwości pozyskania danych osobowych zawartych w umowach o pracę na skutek zgody podmiotu, którego dane dotyczą, czyli zgody pracownika, który upoważniłby wykonawcę do udostępnienia zamawiającemu umowy o pracę wraz z zawartymi w niej danymi osobowymi. W opisywanym przypadku jako podstawy przetwarzania (udostępniania) danych nie można uznać zgody osoby, której dane dotyczą, byłaby to bowiem zgoda wyrażona dla realizacji celu innego podmiotu. (…) Pracodawca miałby występować wyłącznie jako pośrednik w pozyskiwaniu zgód od swoich pracowników, a taka konstrukcja nie znajduje uzasadnienia w świetle zasad przetwarzania danych osobowych. Ponadto, aby zgoda mogła być uznana za podstawę prawną, musi być wyrażona w sposób dobrowolny. Jednak w relacji zachodzącej między pracodawcą a pracownikiem trudno jest mówić o takiej dobrowolności, gdyż brak jest tu równowagi podmiotowej (stosunek nadrzędności i podrzędności podmiotów), co często może sprzyjać wymuszaniu zgody.

Generalny Inspektor w swoim stanowisku przekazanym Prezesowi UZP zwrócił także uwagę na fakt, że: zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 5 ustawy o ochronie danych osobowych – zgoda [na udostępnienie danych osobowych zamawiającemu] może być odwołana [przez pracownika] w każdym czasie. Dlatego w sytuacji, gdy dostęp do określonych informacji miałby służyć realizacji zadań wynikających z przepisów prawa, oparcie się wyłącznie na zgodzie osoby, której dane dotyczą, mogłoby okazać się nieskuteczne.

Obok możliwości żądania zanonimizowanych umów o pracę – w ocenie Urzędu Zamówień Publicznych – zamawiający może również żądać przedłożenia oświadczenia wykonawcy lub podwykonawcy o zatrudnieniu na podstawie umowy o pracę osób wykonujących te czynności. Dopuszczalne będzie też żądanie dokumentów potwierdzających opłacanie składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne z tytułu zatrudnienia na podstawie umów o pracę, które będzie mogło przyjąć postać zaświadczenia właściwego oddziału ZUS lub zanonimizowanych dowodów potwierdzających zgłoszenie pracownika przez pracodawcę do ubezpieczeń.

Zamawiający ma w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę, ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych.

Zamawiający ma zatem w zakresie opisu sposobu dokumentowania osób swobodę, ograniczoną jednak przepisami prawa, w tym ustawy o ochronie danych osobowych. Dodajmy, że żądane dokumenty (oświadczenia) nie mają charakteru dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a służących kontroli realizacji przez wykonawcę/podwykonawcę zamówienia publicznego zgodnie z treścią oferty oraz z przepisami ustawy Pzp. Powinny być zatem wymagane przez zamawiającego, co do zasady, dopiero na etapie realizacyjnym, choć wymogi w tym zakresie zamawiający powinien określić w treści SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp.

Kontrola i sankcje

Artykuł 36 ust. 2 pkt 8a lit. b Pzp uprawnia zamawiającego do kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz zastosowania sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań.

Przepis z pkt b odwołuje się do wykonawcy. Według UZP oznacza to, że z tytułu niespełnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności, zamawiający może przewidzieć sankcje jedynie dla wykonawcy, np. w postaci obowiązku zapłaty kary umownej w wysokości określonej w istotnych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za działania lub zaniechania podwykonawcy w tym przedmiocie odpowiada wykonawca, względem którego zamawiający może wystąpić z żądaniem zapłaty kary umownej. Skuteczna kontrola wykonania umowy w powyższym zakresie może być realizowana przez zamawiającego w sposób analogiczny jak w przypadku kontroli innych elementów realizacji umowy w sprawie zamówień publicznych na roboty budowlane lub usługi, tj. głównie przez żądanie stosownych informacji lub dokumentów.

Jak podkreśla UZP, dopuszczalne jest także przeprowadzanie kontroli przez przedstawicieli zamawiającego lub upoważnione osoby trzecie na miejscu wykonania świadczenia. Ponadto zamawiający, w sytuacji gdy poweźmie wątpliwość co do sposobu zatrudnienia personelu, może zwrócić się o przeprowadzenie kontroli przez Państwową Inspekcję Pracy. Dla zachowania zasady uczciwej konkurencji przewidzianym w umowie mechanizmom kontrolnym powinny towarzyszyć sankcje za nieprzestrzeganie zobowiązań ustanowionych na podstawie art. 29 ust. 3a Pzp, np. w postaci kar umownych lub – w przypadku powtarzających się naruszeń tych obowiązków – prawa odstąpienia od umowy.