Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

9 marca 2022

NR 200 (Marzec 2022)

Wprowadzenie zamawiającego w błąd (1)

0 310

W ustawie – Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. ustawodawca zdecydował się na ograniczenie obligatoryjnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na rzecz rozszerzenia katalogu podstaw fakultatywnych, z których zamawiający mogą, ale nie muszą skorzystać, o ile przewidzieli ich zastosowanie w specyfikacji.

Aktualnie to zamawiający decyduje, czy w SWZ wprowadzi przesłanki wykluczenia z postępowania z powodu przedstawiania mu informacji wprowadzających go w błąd. Nowy katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia określono na wzór regulacji unijnej1 w celu ułatwienia wykonawcom wypełniania jednolitego dokumentu, którego układ i treść te regulacje odzwierciedla2. W konsekwencji tych zmian przeniesiono dotychczasowe obligatoryjne podstawy wykluczenia związane z wprowadzeniem zamawiającego w błąd oraz przedstawieniem informacji nieprawdziwych, do katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Aktualnie przepisy Pzp rozróżniają dwie przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania związane z zachowaniem wykonawcy polegającym na wprowadzeniu zamawiającego w błąd:

POLECAMY

  1. uregulowana w art. 109 ust. 8 Pzp dotyczy przedstawienia informacji o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji – jeżeli mogły one mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachodzi w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa;
  2. uregulowana w art. 109 ust. 10 Pzp dotyczy każdej informacji przedstawionej zamawiającemu, która mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zachodzi w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił nieprawdziwe informacje w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa.

Obydwie regulacje odróżnia zatem stopień winy wykonawcy oraz zakres informacji przekazanych zamawiającemu.


Sankcje odrzucenia oferty lub wykluczenia wykonawcy


Wraz z wejściem w życie ustawy z dnia 11 września 2019 r. powyższe podstawy wykluczenia są możliwe do zastosowania względem wykonawców wyłącznie w tych postępowaniach, w których zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia wskazali na powyższe przesłanki jako obowiązujące w konkretnym postępowaniu.

Należałoby jednak wskazać, że wprowadzenie zamawiającego w błąd – w szczególności, gdy jest ono skutkiem zamierzonego działania wykonawcy czy rażącego niedbalstwa powinno spotkać się z odpowiednimi, surowymi konsekwencjami nawet w sytuacji, gdy zamawiający nie przewidział odpowiedniej przesłanki wykluczenia z postępowania.

Ważne

Trudno uznać, że brak sankcji dla wykonawcy celowo wprowadzającego zamawiającego w błąd pozostawałby w zgodzie z naczelnymi zasadami zamówień publicznych, w szczególności równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji.

Działanie wykonawcy wprowadzającego zamawiającego w błąd należałoby zatem zbadać i ocenić w kontekście wypełnienia znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, stanowi podstawę do odrzucenia oferty, a zatem dyskwalifikuje takiego wykonawcę z tego postępowania o udzielenie zamówienia, w którym dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. 

Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji3 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji w szeroki sposób, jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. We wspomnianej ustawie zawarto szereg przepisów konkretyzujących różnego rodzaju działania przedsiębiorców jako czyny nieuczciwej konkurencji. W kontekście wprowadzenia zamawiającego w błąd należy zwrócić uwagę zwłaszcza na przepis art. 14 ust. 1 uznk, zgodnie z którym:

Ważne

Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody.

Przenosząc powyższe na grunt zamówień publicznych – przedstawienie zamawiającemu informacji nieprawdziwej, odnoszącej się do niepodlegania wykluczeniu, spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale również informacji o oferowanych przez siebie produktach, usługach czy robotach budowlanych – może zostać uznane za rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o swoim przedsiębiorstwie, a ponadto – jako że ma ono na celu uzyskanie zamówienia – zachowanie takie spełnia również przesłankę działania w celu przysporzenia korzyści, którą bez wątpienia jest uzyskanie zamówienia.

Ważne

Wprowadzenie zamawiającego w błąd – poza przywołanym skonkretyzowanym czynem nieuczciwej konkurencji – mieści się w ogólnej definicji czynu nieuczciwej konkurencji, jest ono bowiem niezgodne z dobrymi obyczajami, a jednocześnie narusza bądź zagraża interesom pozostałych wykonawców.


Takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 września 2020 r., sygn. akt KIO 2048/20, wskazując, że dobre obyczaje polegają m.in. na niewprowadzaniu w błąd:

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20

[…] czyn nieuczciwej konkurencji to nie tylko zachowanie niezgodne z prawem czy warunkami postępowania o udzielenie zamówienia, ale także takie zachowanie wykonawcy, które podlega nagannej ocenie moralnej z punktu widzenia klauzuli generalnej, jakimi są dobre obyczaje. Jest to podobnie jak dawna uczciwość kupiecka czy cywilistyczne zasady współżycia społecznego zbiory norm niepisanych wyznaczające reguły egzystencji w danej społeczności, jak tajemnica korespondencji, zakaz lichwy. Generalnie dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony czy niewprowadzaniu w błąd.


Wprowadzenie zamawiającego w błąd – przykłady praktyczne:


Analiza orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że nie każde wprowadzenie zamawiającego w błąd wypełnia jednocześnie znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Przypisanie wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji wymaga odniesienia się do wszystkich ustawowych przesłanek, a zatem wymaga wskazania naruszonych przez wykonawcę przepisów albo skonkretyzowania dobrych obyczajów naruszonych przez wykonawcę, a ponadto wskazania interesów innych wykonawców lub zamawiającego, które działaniem wykonawcy zostały lub mogły zostać naruszone.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 października 2019 r., KIO 1826/19


[…] skład orzekający doszedł do przekonania, że Konsorcjum działało niedbale, przedstawiając zamawiającemu nieprawdziwe informacje (tj. informacje niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy) odnośnie do doświadczenia zawodowego M.K., co ad casum miało wpływ na podjęcie przez zamawiającego istotnej decyzji w postępowaniu, polegającej na przyznaniu przystępującemu dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenia zaoferowanego kierownika budowy”.
[…] Skład orzekający nie zgodził się natomiast z dalej idącą argumentacją odwołującego, jakoby w opisanych powyżej okolicznościach uzasadniających wykluczenie Konsorcjum z postępowania, w oparciu o przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, oferta przystępującego powinna zostać odrzucona, jako że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (uznk). Jakkolwiek przywołana regulacja przewiduje uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji, to jednak jego stwierdzenie wymaga precyzyjnego wskazania, jakie to przepisy lub dobre obyczaje zostały w określonym stanie faktycznym naruszone. Z lakonicznego uzasadnienia tego zarzutu odwołania okoliczności takie nie wynikają, co więcej – odwołujący powołał się na umyślność działania przystępującego, której to Izba nie stwierdziła, wobec czego zarzut nie mógł zostać uwzględniony, czemu Izba dała wyraz w pkt 2
sentencji wyroku.

Ciężar wykazania czynu nieuczciwej konkurencji będzie spoczywał na zamawiającym, który odrzuca ofertę, albo na wykonawcy, który żąda odrzucenia oferty konkurenta w ramach środka zaskarżenia.

Jak już wskazano, do wykazania czynu nieuczciwej konkurencji potrzebne będzie z...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy