Wsparcie grup marginalizowanych: Zatrudnianie niepełnosprawnych przy realizacji zamówień

Niepełnosprawni w unijnych dokumentach

Początek postrzeganiu przepisów o zamówieniach publicznych jako instrumentu umożliwiającego wsparcie osób niepełnosprawnych dają dokumenty UE z 1998 r. – Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej i Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień KOM (2001) 5661, wskazujące, by w procedurach przetargowych uwzględniać nie tylko zakaz niedyskryminacji (np. niepełnosprawnych), ale również by realizować w ten sposób politykę wsparcia tej grupy społecznej2. 

Ten sposób myślenia o zamówieniach publicznych nabiera coraz większego znaczenia w ciągu wielu lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Już w obowiązującej od 2004 r. dyrektywie 2004/18/WE 3 zwrócono uwagę na konieczność tworzenia rozwiązań przyjaznych dla podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne. Powtarzają to dyrektywy obowiązujące od roku 2014. Motyw 36 preambuły do dyrektywy 2014/24 UE głosi: 
Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego4.

Niepełnosprawni w Pzp

Przepisy polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) stwarzają podstawę preferowania przy udzielaniu zamówień wykonawców, którzy są zaangażowani w politykę integracji zawodowej grup społecznie marginalizowanych. Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp, którego pierwowzorem jest art. 20 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w tym np. osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 511 z późn. zm.).

Wskaźnik zatrudnienia

Zgodnie z art. 22 ust. 2a Pzp zamawiający może ustalić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej grup zaliczanych do marginalizowanych (np. niepełnosprawnych) będzie wymagany, by wykonawca nie był wykluczony z postępowania. Zamawiający, który chce preferencyjnie traktować wykonawców działających w sferze integracji zawodowej, wyznacza ten wskaźnik na poziomie co najmniej 30% osób zatrudnionych. Zatrudniającym może być każdy podmiot, nie jest wymagane posiadanie statusu zakładu pracy chronionej.
Poziom zatrudnienia sięgający 30% lub wyższy odnosi się do całego podmiotu lub jego wyodrębnionej jednostki organizacyjnej, jeśli taka jednostka będzie realizować zamówienie. W praktyce jednostką realizującą zamówienie jest oddział w rozumieniu przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym5. Może być to także inna jednostka organizacyjna (nieuwidaczniana, jak ma to miejsce w przypadku oddziału w KRS), jeśli jej organizacyjne wyodrębnienie ma miejsce. Nie jest przy tym konieczne wyodrębnienie finansowe. Wystarcza odrębność organizacyjna, by ustalić z całą pewnością, że niepełnosprawne osoby zatrudnione świadczą pracę właśnie w tej jednostce. Będzie to więc np. konkretny zakład produkcyjny spółki, który stanowi miejsce zatrudnienia niepełnosprawnych lub innej grupy defaworyzowanej w proporcji ponad 30% zatrudnionych, mimo że w całej spółce poziom zatrudnienia osób z takiej grupy społecznej nie przekracza 30%. O ile zamówienie będzie realizowane przez część przedsiębiorstwa ulokowaną w tym zakładzie – wymóg zostanie spełniony. 

Zgodnie z kodeksowym ujęciem pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę6. W związku z tym pracownikiem nie jest osoba, z którą zawarto umowę cywilnoprawną, np. umowę-zlecenie czy umowę o dzieło, ani osoba prowadząca działalność gospodarczą. Jednak pojęcie „zatrudniony” użyte w przepisie musi być interpretowane zgodnie z jego znaczeniem w prawie UE, gdyż przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest odwzorowaniem normy dyrektywy 2014/24/UE7. 
Pracownikiem jest osoba, która wykonuje uzasadnione gospodarczo i mające wymierną wartość ekonomiczną czynności na rachunek i pod kierunkiem innej osoby, otrzymując za to wynagrodzenie8. Nieistotny jest wymiar pracy ani wysokość wynagrodzenia. Nie jest istotna również podstawa prawna świadczenia pracy. 

Sposób spełniania wymogu zatrudnienia 

Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp konieczne jest rozstrzygnięcie, czy gdy ofertę składa wykonawca niezatrudniający niepełnosprawnych, może powołać się na ich zatrudnianie przez podwykonawców lub tzw. podmioty trzecie, które wesprą go, użyczając potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. 
Artykuł 22a Pzp zezwala, by, wykonawcy mogli wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez współpracę z innymi podmiotami. Potwierdza to także TSUE w orzeczeniu C-176/989: 
(…) jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej, po to by zostać dopuszczonym do przetargu, spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej, a są niezbędne do wykonania zamówienia.

Wykonawcą – zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp – jest osoba lub inna jednostka organizacyjna ubiegająca się o zamówienie i wyłącznie zatrudnienie niepełnosprawnych w tej jednostce pozwoli na spełnienie ustawowego wymogu.Wykonawcą jest także – zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp – konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia). W tym przypadku nie ma podstaw prawnych, by żądać, aby odpowiedni poziom zatrudnienia niepełnosprawnych spełniał każdy z członków konsorcjum. Wymóg ten powinien być oceniany łącznie. 
O ile zatrudnienie niepełnosprawnych w konsorcjum ocenianym łącznie przekracza wymagany procent, o tyle nie ma znaczenia dla celu przepisu, by preferować zatrudnienie niepełnosprawnych równomiernie rozłożone pomiędzy członków konsorcjum względem zatrudnienia w większości lub w całości, np. w jednym podmiocie będącym członkiem konsorcjum. Tezę tę potwierdza orzecznictwo10. 
Może jednak okazać się, że wykładnia ta doprowadzi do sytuacji, w której dojdzie do obejścia przepisu, którego celem było wzmocnienie pozycji podmiotów tworzących miejsca pracy dla osób niepełnosprawnych w liczbie znaczącej dla danego przedsiębiorstwa. Zawiązanie konsorcjum nie może więc stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych, a zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu mającego status zakładu pracy chronionej. Należy więc opowiedzieć się za łączną oceną poziomu zatrudnienia niepełnosprawnych przez członków konsorcjum, jednakże z uwzględnieniem konieczności zatrudniania takich osób przez każdego członka konsorcjum. 
Kolejnym pytaniem wymagającym odpowiedzi jest to, czy wykonawca, który osiąga odpowiedni poziom zatrudnienia niepełnosprawnych, musi wykonać zamówienie samodzielnie, dając faktycznie pracę tym osobom, czy też może pominąć takie osoby w realizacji zamówienia, a także czy może np. posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia podwykonawcą, który wymogu tego nie spełnia. 

Jego zastosowanie w postępowaniu nie daje więc tym osobom gwarancji posiadania rzeczywistej pracy, lecz jedynie formalnego zatrudnienia. Możliwe jest więc także skorzystanie z podwykonawstwa (także przedsiębiorców niezatrudniających niepełnosprawnych) w zakresie, w jakim wskazano to w ofercie. 
Rozstrzygnięcia wymaga także to, co oznacza w praktyce, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 2 Pzp działalność zakładu obejmuje społeczną i zawodową integrację osób z grup marginalizowanych społecznie. W szczególności trzeba ustalić, czy dla spełnienia tego wymogu wystarczy zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. 

Rehabilitacja społeczna i zawodowa

Odpowiedzi na postawione powyżej pytanie należy poszukać w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych11. Rehabilitacja dzieli się bowiem na zawodową (art. 8 ustawy o rehabilitacji) i społeczną (art. 9 ustawy o rehabilitacji).
Rehabilitacja zawodowa ma na celu ułatwienie osobie niepełnosprawnej uzyskania i utrzymania odpowiedniego zatrudnienia i awansu zawodowego przez umożliwienie jej korzystania z poradnictwa zawodowego, szkolenia zawodowego i pośrednictwa pracy. Do realizacji tego celu, prowadzą działania polegające na: 

• dokonaniu oceny zdolności do pracy, w szczególności przez:
  • przeprowadzenie badań lekarskich i psychologicznych umożliwiających określenie sprawności fizycznej, psychicznej i umysłowej do wykonywania zawodu oraz ocenę możliwości zwiększenia tej sprawności,
  • ustalenie kwalifikacji, doświadczeń zawodowych, uzdolnień i zainteresowań;
• prowadzeniu poradnictwa zawodowego uwzględniającego ocenę zdolności do pracy oraz umożliwiającego wybór odpowiedniego zawodu i szkolenia;
• przygotowaniu zawodowym z uwzględnieniem perspektyw zatrudnienia;
• doborze odpowiedniego miejsca pracy i jego wyposażenie;
• określeniu środków technicznych umożliwiających lub ułatwiających wykonywanie pracy, a w razie potrzeby – przedmiotów ortopedycznych, środków pomocniczych, sprzętu rehabilitacyjnego itp.

Rehabilitacja społeczna ma na celu umożliwianie osobom niepełnosprawnym uczestnictwa w życiu społecznym i jest realizowana przede wszystkim przez:

• wyrabianie zaradności osobistej i pobudzanie aktywności społecznej osoby niepełnosprawnej,
• wyrabianie umiejętności samodzielnego wypełniania ról społecznych,
• likwidację barier, w szczególności architektonicznych, urbanistycznych, transportowych, technicznych, w komunikowaniu się i dostępie do informacji,
• kształtowanie w społeczeństwie właściwych postaw i zachowań sprzyjających integracji z osobami niepełnosprawnymi.

Dla spełnienia wymogu działań obejmujących społeczną i zawodową integrację osób niepełnosprawnych nie jest więc wystarczający jedynie fakt zatrudnienia dowolnej osoby niepełnosprawnej. Zatrudnienie to musi łączyć się choćby z wybranymi działaniami z zakresu pojęcia rehabilitacji zawodowej i społecznej. Spójnik „i” oznacza, że spośród czynności właściwych dla określonego rodzaju rehabilitacji konieczne jest prowadzenie choćby jednego działania. Wydaje się, że najprostsze jest wykazanie, 
iż z zakresu rehabilitacji zawodowej wykonano działanie polegające na doborze odpowiedniego miejsca pracy i jego wyposażenie, zaś z zakresu rehabilitacji społecznej dokonano likwidacji w miejscu pracy barier w komunikowaniu. Działania te mogą być podejmowane wobec osób z dowolną niepełnosprawnością. 

Ten przepis jest podstawą żądania, by osoby niepełnosprawne faktycznie pracowały przy realizacji zamówienia. 
W odróżnieniu od art. 22 ust. 2 przepis art. 29 ust. 4 Pzp nie pozwala jednak żądać, by zatrudnienie niepełnosprawnych miało miejsce już w toku ubiegania się o zamówienie. Żądanie zatrudnienia umieszczone w opisie przedmiotu zamówienia dotyczy fazy realizacji zamówienia (zgodnie z tym opisem). Wykonawca, ubiegając się o zamówienie, przyjmuje, że jeśli jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza i stanie się podstawą zawarcia umowy, to przy jej wykonywaniu zatrudnienie zgodne z opisem przedmiotu zamówienia staje się jego obowiązkiem. 
Ustawa Pzp nie rozstrzyga natomiast, czy zamawiający może wskazać, jaka niepełnosprawność będzie uznana za spełnienie wymogu zamawiającego. Nie oznacza to jednak, że zamawiający może swobodnie wskazywać rodzaj niepełnosprawności (zarówno jej stopień, jak i dysfunkcję), bo mogłoby to prowadzić do nieuzasadnionej dyskryminacji pewnych grup niepełnosprawnych względem innych. Zamawiający powinien posiadać jednak swobodę w dopasowaniu aprobowanej niepełnosprawności do przedmiotu zamówienia. Pewne niepełnosprawności są bowiem nieprzezwyciężalną przeszkodą w wykonywaniu określonych czynności i jest oczywiste, że takie osoby nie mogą być kierowane do ich wykonywania. Jednakże co do zasady, to pracodawca (wykonawca zamówienia), tworząc stanowiska pracy, dopasowuje je do określonej dysfunkcji, i jeśli przedmiot zamówienia potrafi prawidłowo zrealizować przy wykorzystaniu pracy dowolnego niepełnosprawnego – zamawiający nie jest uprawniony do ograniczenia prawa posłużenia się dowolnymi niepełnosprawnymi przy wykonywaniu umowy o zamówienie publiczne. 
Podobnie nieuprawnione jest żądanie, by niepełnosprawni byli osobami z określonego terytorium (np. Rzeczpospolitej Polskiej, konkretnej gminy, powiatu itp.)12 – stanowiłoby to niedopuszczalną preferencję krajową lub lokalną sprzeczną z zasadą równego traktowania. Nie wymaga bowiem dowodu fakt, że zatrudnienie osób zamieszkałych na wskazanym terenie jest łatwiejsze dla wykonawców z tego terenu, co uprzywilejowuje ich wbrew art. 7 ust. 1 i 1a Pzp względem pozostałych wykonawców. 

Zatrudnianie osób niepełnosprawnych oraz warunki tego zatrudnienia mogą stanowić także tzw. społeczne kryterium oceny ofert. Kryterium tego nie należy mylić ze statusem wykonawcy (statusem podmiotu zatrudniającego określony procent osób niepełnosprawnych). Ten status może stanowić warunek udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 2 Pzp. Kryterium zaś polega na preferowaniu oferty, która proponuje – niezależnie od tego, od kogo pochodzi – korzystanie z pracy osób z grupy społecznej, na której zatrudnieniu zależy sektorowi publicznemu (zamawiającemu).  

Kryterium zatrudnienia

Ponieważ zgodnie z art. 91 Pzp kryteria mają dotyczyć przedmiotu zamówienia, zatrudnienie niepełnosprawnych nie może być oceniane w oderwaniu od wykonywania umowy o zamówienie publiczne. Za niedopuszczalne (dotyczące podmiotu wykonawcy, a nie przedmiotu zamówienia) należy więc uznać kryterium, które polegałoby na ocenie całościowego poziomu zatrudnienia niepełnosprawnych w przedsiębiorstwie wykonawcy. 
W kryterium chodzi wyłącznie o zatrudnienie niepełnosprawnych przy realizacji konkretnego zamówienia, o które wykonawcy się ubiegają. Jest to kryterium oceniane na podstawie deklaracji (oświadczenia) wykonawcy. Oświadczenie to, składane w ofercie, jest wiążące w przypadku wygranej w postępowaniu. 

Zasadność sankcji odstąpienia od umowy wynika przede wszystkim z braku sankcji ustawowej za niewywiązanie się ze zobowiązania do zatrudnienia osób niepełnosprawnych. Zgodnie bowiem z art. 140 ust. 1 Pzp treść oferty i treść umowy winny być tożsame jedynie co do zakresu świadczenia, a zakres świadczenia ujętego w umowie wykraczający poza zakres oferty podlega unieważnieniu. Przepis ten nie dotyczy jednak sposobu wykonywania zamówienia (np. przy deklarowanym w ofercie udziale osób niepełnosprawnych), lecz jego zakresu rzeczowego.  

Podsumowanie

Kryterium zatrudnienia osób niepełnosprawnych może stanowić proste kryterium procentowe, tj. udział zatrudnionych niepełnosprawnych w całości personelu realizującego zamówienie. Może także odnosić się do zatrudnienia na określonych stanowiskach (przy pominięciu innych) albo uwzględniać przyznawanie różnych ocen za zatrudnienie niepełnosprawnych na poszczególnych stanowiskach pracy. Nie ma również przeszkód prawnych, by kryterium to dotyczyło nie tylko faktu zatrudnienia niepełnosprawnego, ale także warunków, w których niepełnosprawny pracuje, aż do wysokości wynagrodzenia takiej osoby włącznie (finansowe warunki zatrudnienia). Jest oczywiste, że wykonawca, który lepiej wynagradza osoby zatrudniane do realizacji zamówienia, ponosi wyższe koszty (co wpływa na wyższą cenę oferty). Aby więc finansowe warunki zatrudnienia osób niepełnosprawnych były godziwe, oferta wykonawcy powinna zyskiwać wysoką ocenę w przypadku przeznaczenia z ceny za wykonanie zamówienia jak największej części na płace dla zatrudnionych, w tym zatrudnionych niepełnosprawnych. Ponadto ocenie może podlegać zakres oferowanych zatrudnionym osobom niepełnosprawnym w toku realizacji zamówienia świadczeń rehabilitacji zawodowej i społecznej. 
Z długiej listy czynności składających się na oba rodzaje rehabilitacji (por. wyżej) lepszą ocenę przyznaje się wówczas ofercie, w której wykonawca wskaże wypełnienie jak najszerszego zakresu świadczeń rehabilitacyjnych. Kryterium społecznym może być nie tylko zatrudnianie niepełnosprawnych w trakcie wykonywania zamówienia, ale także ich zatrudnienie w toku eksploatacji przedmiotu zamówienia, tj. takie zrealizowanie przedmiotu zamówienia, które do jego dalszego używania pozwoli zatrudniać osoby niepełnosprawne. 
Szczegółowy i ostateczny kształt kryteriów oceny ofert (także kryteriów społecznych) winien być dostosowany do konkretnych okoliczności, w tym przedmiotu zamówienia. Jednakże dążenie do zwiększenia zatrudnienia niepełnosprawnych w makroskali powinno być powodem, dla którego zamawiający rozważy kryterium, które poza osiągnięciem podstawowego celu zamówienia będzie preferować rozwiązania korzystne społecznie.

Bibliografia:

• Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień KOM (2001) 566, //eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2001:0566:FIN:EN:PDF.
• Gawrońska-Baran A., Klauzule społeczne w zamówieniach publicznych, Legalis dostęp: 15.09.2018.
• Dzierżanowski W., Ochrona konkurencji w zamówieniach publicznych, Warszawa 2012.
• Wyrok TSUE z dnia 3 lipca 1986 r. w sprawie C-66/85 Deborah Lawrie-Blum przeciwko Land Baden-Württemberg. Zb.Orz TSUE 1986.
• Wyrok TSUE z dnia 2 grudnia 1999 r. w sprawie C-176/98. //www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/orzecznictwo/orzecznictwo-tsue/orzecznictwo-tsue-z-lat-1990-1999; dostęp: 1.10.2018.
• Wyrok TSUE z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C-107/98. Zb. Orz. TSUE 1999 I-08607.
• Wyrok KIO z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2255/12.
• Wyrok TSUE z dnia z 20 marca 1990 r., C-21/88, Du Pont de Nemours Italiana SpA v. Unità sanitaria locale Nº 2 di Carrara, CURIA //www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0015/28311/Orzeczenie2021_88.pdf; dostęp: 1.10.2018.