Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

12 lutego 2019

NR 171 (Luty 2019)

Wsparcie grup marginalizowanych: Zatrudnianie niepełnosprawnych przy realizacji zamówień

0 146

Zarówno w polskich, jak i wspólnotowych przepisach o zamówieniach publicznych, poza celami zasadniczymi, jakimi są ochrona konkurencji i racjonalność wydatków publicznych, występują dodatkowe cele. Są to: stymulowanie rozwoju ekonomicznego, wyrównywanie różnic w rozwoju pomiędzy regionami, rozwój rynku pracy i zapewnianie odpowiednich standardów zatrudnienia, wsparcie grup marginalizowanych społecznie, ochrona środowiska, cele kulturalne.

Niepełnosprawni w unijnych dokumentach

Początek postrzeganiu przepisów o zamówieniach publicznych jako instrumentu umożliwiającego wsparcie osób niepełnosprawnych dają dokumenty UE z 1998 r. – Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej i Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień KOM (2001) 5661, wskazujące, by w procedurach przetargowych uwzględniać nie tylko zakaz niedyskryminacji (np. niepełnosprawnych), ale również by realizować w ten sposób politykę wsparcia tej grupy społecznej2. 

Ważne!

Unia Europejska wskazuje, że zasada równego traktowania (niedyskryminacji) jest niewystarczająca, a faktyczny dostęp przedsiębiorców zatrudniających osoby niepełnosprawne do rynku zamówień publicznych zapewni dopiero tworzenie szczególnych ułatwień dla takich przedsiębiorców (prowadzących pośrednio do zwiększenia zatrudnienia osób niepełnosprawnych).

Ten sposób myślenia o zamówieniach publicznych nabiera coraz większego znaczenia w ciągu wielu lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Już w obowiązującej od 2004 r. dyrektywie 2004/18/WE 3 zwrócono uwagę na konieczność tworzenia rozwiązań przyjaznych dla podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne. Powtarzają to dyrektywy obowiązujące od roku 2014. Motyw 36 preambuły do dyrektywy 2014/24 UE głosi: 
Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego4.

Niepełnosprawni w Pzp

Przepisy polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) stwarzają podstawę preferowania przy udzielaniu zamówień wykonawców, którzy są zaangażowani w politykę integracji zawodowej grup społecznie marginalizowanych. Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp, którego pierwowzorem jest art. 20 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w tym np. osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 511 z późn. zm.).

Wskaźnik zatrudnienia

Zgodnie z art. 22 ust. 2a Pzp zamawiający może ustalić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej grup zaliczanych do marginalizowanych (np. niepełnosprawnych) będzie wymagany, by wykonawca nie był wykluczony z postępowania. Zamawiający, który chce preferencyjnie traktować wykonawców działających w sferze integracji zawodowej, wyznacza ten wskaźnik na poziomie co najmniej 30% osób zatrudnionych. Zatrudniającym może być każdy podmiot, nie jest wymagane posiadanie statusu zakładu pracy chronionej.
Poziom zatrudnienia sięgający 30% lub wyższy odnosi się do całego podmiotu lub jego wyodrębnionej jednostki organizacyjnej, jeśli taka jednostka będzie realizować zamówienie. W praktyce jednostką realizującą zamówienie jest oddział w rozumieniu przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym5. Może być to także inna jednostka organizacyjna (nieuwidaczniana, jak ma to miejsce w przypadku oddziału w KRS), jeśli jej organizacyjne wyodrębnienie ma miejsce. Nie jest przy tym konieczne wyodrębnienie finansowe. Wystarcza odrębność organizacyjna, by ustalić z całą pewnością, że niepełnosprawne osoby zatrudnione świadczą pracę właśnie w tej jednostce. Będzie to więc np. konkretny zakład produkcyjny spółki, który stanowi miejsce zatrudnienia niepełnosprawnych lub innej grupy defaworyzowanej w proporcji ponad 30% zatrudnionych, mimo że w całej spółce poziom zatrudnienia osób z takiej grupy społecznej nie przekracza 30%. O ile zamówienie będzie realizowane przez część przedsiębiorstwa ulokowaną w tym zakładzie – wymóg zostanie spełniony. 

Ważne!

Zatrudnienie, o którym mowa w przepisie, nie musi być zatrudnieniem na podstawie prawa pracy. Przepis wyraźnie mówi o zatrudnionych, a nie pracownikach, co oznacza, że każda forma zatrudnienia – w tym umowy cywilnoprawne z osobami należącymi do marginalizowanych grup – będzie wliczana w wymagany procent zatrudnienia, a nie tylko osoby świadczące pracę na podstawie przepisów prawa pracy. 

Zgodnie z kodeksowym ujęciem pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę6. W związku z tym pracownikiem nie jest osoba, z którą zawarto umowę cywilnoprawną, np. umowę-zlecenie czy umowę o dzieło, ani osoba prowadząca działalność gospodarczą. Jednak pojęcie „zatrudniony” użyte w przepisie musi być interpretowane zgodnie z jego znaczeniem w prawie UE, gdyż przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest odwzorowaniem normy dyrektywy 2014/24/UE7. 
Pracownikiem jest osoba, która wykonuje uzasadnione gospodarczo i mające wymierną wartość ekonomiczną czynności na rachunek i pod kierunkiem innej osoby, otrzymując za to wynagrodzenie8. Nieistotny jest wymiar pracy ani wysokość wynagrodzenia. Nie jest istotna również podstawa prawna świadczenia pracy. 

Ważne!

Zamawiający, który korzysta z dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp i wskazuje, że o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których dotyczy art. 22 ust. 2 Pzp nie może zmodyfikować postanowieniem SIWZ przepisu o charakterze ius cogens. Niezbędne jest więc do udziału w postępowaniu, aby zatrudnienie osób z grup defaworyzowanych wynosiło minimum 30%. 

Sposób spełniania wymogu zatrudnienia 

Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp konieczne jest rozstrzygnięcie, czy gdy ofertę składa wykonawca niezatrudniający niepełnosprawnych, może powołać się na ich zatrudnianie przez podwykonawców lub tzw. podmioty trzecie, które wesprą go, użyczając potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. 
Artykuł 22a Pzp zezwala, by, wykonawcy mogli wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez współpracę z innymi podmiotami. Potwierdza to także TSUE w orzeczeniu C-176/989: 
(…) jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej, po to by zostać dopuszczonym do przetargu, spółka wskazuje zasoby podmiotów lub przedsiębiorstw, z którymi jest bezpośrednio lub pośrednio powiązana, niezależnie od charakteru takich powiązań, spółka musi wykazać, że faktycznie może korzystać z zasobów tych podmiotów lub przedsiębiorstw, które nie należą do niej samej, a są niezbędne do wykonania zamówienia.

Ważne!

Zarówno art. 22a Pzp, jak i cytowane orzeczenie TSUE, nie dotyczą zatrudniania osób z grup defaworyzowanych. Jest to wymóg odrębny od sytuacji finansowej, ekonomicznej lub technicznej przywołanej przez TSUE. Także językowa wykładnia art. 22 ust. 2 Pzp wskazuje jednoznacznie, że osoby takie ma zatrudniać wykonawca. Nie jest więc możliwe zatrudnienie pośrednie – przez podmiot współpracujący z wykonawcą, by skorzystać z preferencji wynikającej z przepisu. 

Wykonawcą – zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp – jest osoba lub inna jednostka organizacyjna ubiegająca się o zamówienie i wyłącznie zatrudnienie niepełnosprawnych w tej jednostce pozwoli na spełnienie ustawowego wymogu.Wykonawcą jest także – zgodnie z art. 23 ust. 1 Pzp – konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia). W tym przypadku nie ma podstaw prawnych, by żądać, aby odpowiedni poziom zatrudnienia niepełnosprawnych spełniał każdy z członków konsorcjum. Wymóg ten powinien być oceniany łącznie. 
O ile zatrudnienie niepełnosprawnych w konsorcjum ocenianym łącznie przekracza wymagany procent, o tyle nie ma znaczenia dla celu przepisu, by preferować zatrudnienie niepełnosprawnych równomiernie rozłożone pomiędzy członków konsorcjum względem zatrudnienia w większości lub w całości, np. w jednym podmiocie będącym członkiem konsorcjum. Tezę tę potwierdza orzecznictwo10. 
Może jednak okazać się, że wykładnia ta doprowadzi do sytuacji, w której dojdzie do obejścia przepisu, którego celem było wzmocnienie pozycji podmiotów tworzących miejsca pracy dla osób niepełnosprawnych w liczbie znaczącej dla danego przedsiębiorstwa. Zawiązanie konsorcjum nie może więc stanowić drogi do obejścia przepisu ustawy w ten sposób, aby dopuścić do udziału w postępowaniu wykonawców, którzy w ogóle nie zatrudniają pracowników niepełnosprawnych, a zamierzają jedynie korzystać z potencjału podmiotu mającego status zakładu pracy chronionej. Należy więc opowiedzieć się za łączną oceną poziomu zatrudnienia niepełnosprawnych przez członków konsorcjum, jednakże z uwzględnieniem konieczności zatrudniania takich osób przez każdego członka konsorcjum. 
Kolejnym pytaniem wymagającym odpowiedzi jest to, czy wykonawca, który osiąga odpowiedni poziom zatrudnienia niepełnosprawnych, musi wykonać zamówienie samodzielnie, dając faktycznie pracę tym osobom, czy też może pominąć takie osoby w realizacji zamówienia, a także czy może np. posłużyć się przy wykonywaniu zamówienia podwykonawcą, który wymogu tego nie spełnia. 

Ważne!

Przepis art. 22 ust. 2 Pzp dotyczy wyłącznie zatrudniania osób niepełnosprawnych, jako podstawy do udziału wykonawcy w postępowaniu. Nie zobowiązuje natomiast wykonawcy do korzystania z ich pracy przy realizacji zamówienia. 

Jego zastosowanie w postępowaniu nie daje więc tym osobom gwarancji posiadania rzeczywistej pracy, lecz jedynie formalnego zatrudnienia. Możliwe jest więc także skorzystanie z podwykonawstwa (także przedsiębiorców niezatrudniających niepełnosprawnych) w zakresie, w jakim wskazano to w ofercie. 
Rozstrzygnięcia wymaga także to, co oznacza w praktyce, że zgodnie z treścią art. 22 ust. 2 Pzp działalność zakładu obejmuje społeczną i zawodową integrację osób z grup marginalizowanych społecznie. W szczególności trzeba ustalić, czy dla spełnienia tego wymogu wystarczy zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. 

Rehabilitacja społeczna i zawodowa

Odpowiedzi na postawione powyżej pytanie należy poszukać w przepisach ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych11. Rehabilitacja dzieli się bowiem na zawodową (art. 8 ustawy o rehabilitacji) i społeczną (art. 9 ustawy o rehabilitacji).
Rehabilitacja zawodowa ma na celu ułatwienie osobie niepełnosprawnej uzyskania i utrzymania odpowiedniego zatrudnienia i awansu zawodowego przez umożliwienie jej korzystania z poradnictwa zawodowego, szkolenia zawodowego i pośrednictwa pracy. Do realizacji tego celu, prowadzą działania polegające na: 

  • dokonaniu oceny zdolności do pracy, w szczególności przez:
    • przeprowadzenie badań lekarskich i psychologicznych umożliwiających określenie sprawności fizycznej, psychicznej i umysłowej do wykonywania zawodu oraz ocenę możliwości zwiększenia tej sprawności,
    • ustalenie kwalifikacji, doświadczeń zawodowych, uzdolnień i zainteresowań;
  • prowadzeniu poradnictwa zawodowego uwzględniającego ocenę zdolności do pracy oraz umożliwiającego wybór odpowiedniego zawodu i szkolenia;
  • przygotowaniu zawodowym z uwzględnieniem per...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy