Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

12 lutego 2019

NR 171 (Luty 2019)

Wsparcie grup marginalizowanych: Zatrudnianie niepełnosprawnych przy realizacji zamówień

0 5

Zarówno w polskich, jak i wspólnotowych przepisach o zamówieniach publicznych, poza celami zasadniczymi, jakimi są ochrona konkurencji i racjonalność wydatków publicznych, występują dodatkowe cele. Są to: stymulowanie rozwoju ekonomicznego, wyrównywanie różnic w rozwoju pomiędzy regionami, rozwój rynku pracy i zapewnianie odpowiednich standardów zatrudnienia, wsparcie grup marginalizowanych społecznie, ochrona środowiska, cele kulturalne.

Niepełnosprawni w unijnych dokumentach

Początek postrzeganiu przepisów o zamówieniach publicznych jako instrumentu umożliwiającego wsparcie osób niepełnosprawnych dają dokumenty UE z 1998 r. – Zamówienia publiczne w Unii Europejskiej i Komunikat Komisji dotyczący ustawodawstwa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych oraz możliwości zintegrowanego społecznego podejścia do zamówień KOM (2001) 5661, wskazujące, by w procedurach przetargowych uwzględniać nie tylko zakaz niedyskryminacji (np. niepełnosprawnych), ale również by realizować w ten sposób politykę wsparcia tej grupy społecznej2. 

Ważne!

Unia Europejska wskazuje, że zasada równego traktowania (niedyskryminacji) jest niewystarczająca, a faktyczny dostęp przedsiębiorców zatrudniających osoby niepełnosprawne do rynku zamówień publicznych zapewni dopiero tworzenie szczególnych ułatwień dla takich przedsiębiorców (prowadzących pośrednio do zwiększenia zatrudnienia osób niepełnosprawnych).

Ten sposób myślenia o zamówieniach publicznych nabiera coraz większego znaczenia w ciągu wielu lat funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Już w obowiązującej od 2004 r. dyrektywie 2004/18/WE 3 zwrócono uwagę na konieczność tworzenia rozwiązań przyjaznych dla podmiotów zatrudniających osoby niepełnosprawne. Powtarzają to dyrektywy obowiązujące od roku 2014. Motyw 36 preambuły do dyrektywy 2014/24 UE głosi: 
Zatrudnienie i praca stanowią kluczowe elementy gwarantujące wszystkim równe szanse i przyczyniające się do integracji społeczeństwa. W związku z tym zakłady pracy chronionej mogą odgrywać istotną rolę. To samo dotyczy innych form społecznej działalności gospodarczej mających głównie na celu wspieranie społecznej i zawodowej integracji lub reintegracji osób niepełnosprawnych i znajdujących się w niekorzystnej sytuacji, takich jak bezrobotni, członkowie znajdujących się w niekorzystnej sytuacji mniejszości lub grup w inny sposób społecznie marginalizowanych. Takie zakłady lub podmioty gospodarcze mogą nie być jednak w stanie uzyskać zamówień w zwykłych warunkach konkurencji. W związku z tym właściwe jest, by państwa członkowskie mogły zastrzegać, że prawo do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych lub pewnych ich częściach mają jedynie takie zakłady lub podmioty gospodarcze, bądź też zastrzegać realizację zamówień dla programów zatrudnienia chronionego4.

Niepełnosprawni w Pzp

Przepisy polskiej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) stwarzają podstawę preferowania przy udzielaniu zamówień wykonawców, którzy są zaangażowani w politykę integracji zawodowej grup społecznie marginalizowanych. Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp, którego pierwowzorem jest art. 20 dyrektywy 2014/24/UE, zamawiający może zastrzec w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wyłącznie zakłady pracy chronionej oraz inni wykonawcy, których działalność, lub działalność ich wyodrębnionych organizacyjnie jednostek, które będą realizowały zamówienie, obejmuje społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych, w tym np. osób niepełnosprawnych w rozumieniu ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2018 r., poz. 511 z późn. zm.).

Wskaźnik zatrudnienia

Zgodnie z art. 22 ust. 2a Pzp zamawiający może ustalić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jaki minimalny procentowy wskaźnik zatrudnienia osób należących do jednej lub więcej grup zaliczanych do marginalizowanych (np. niepełnosprawnych) będzie wymagany, by wykonawca nie był wykluczony z postępowania. Zamawiający, który chce preferencyjnie traktować wykonawców działających w sferze integracji zawodowej, wyznacza ten wskaźnik na poziomie co najmniej 30% osób zatrudnionych. Zatrudniającym może być każdy podmiot, nie jest wymagane posiadanie statusu zakładu pracy chronionej.
Poziom zatrudnienia sięgający 30% lub wyższy odnosi się do całego podmiotu lub jego wyodrębnionej jednostki organizacyjnej, jeśli taka jednostka będzie realizować zamówienie. W praktyce jednostką realizującą zamówienie jest oddział w rozumieniu przepisów ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym5. Może być to także inna jednostka organizacyjna (nieuwidaczniana, jak ma to miejsce w przypadku oddziału w KRS), jeśli jej organizacyjne wyodrębnienie ma miejsce. Nie jest przy tym konieczne wyodrębnienie finansowe. Wystarcza odrębność organizacyjna, by ustalić z całą pewnością, że niepełnosprawne osoby zatrudnione świadczą pracę właśnie w tej jednostce. Będzie to więc np. konkretny zakład produkcyjny spółki, który stanowi miejsce zatrudnienia niepełnosprawnych lub innej grupy defaworyzowanej w proporcji ponad 30% zatrudnionych, mimo że w całej spółce poziom zatrudnienia osób z takiej grupy społecznej nie przekracza 30%. O ile zamówienie będzie realizowane przez część przedsiębiorstwa ulokowaną w tym zakładzie – wymóg zostanie spełniony. 

Ważne!

Zatrudnienie, o którym mowa w przepisie, nie musi być zatrudnieniem na podstawie prawa pracy. Przepis wyraźnie mówi o zatrudnionych, a nie pracownikach, co oznacza, że każda forma zatrudnienia – w tym umowy cywilnoprawne z osobami należącymi do marginalizowanych grup – będzie wliczana w wymagany procent zatrudnienia, a nie tylko osoby świadczące pracę na podstawie przepisów prawa pracy. 

Zgodnie z kodeksowym ujęciem pracownikiem jest osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę, powołania, wyboru, mianowania lub spółdzielczej umowy o pracę6. W związku z tym pracownikiem nie jest osoba, z którą zawarto umowę cywilnoprawną, np. umowę-zlecenie czy umowę o dzieło, ani osoba prowadząca działalność gospodarczą. Jednak pojęcie „zatrudniony” użyte w przepisie musi być interpretowane zgodnie z jego znaczeniem w prawie UE, gdyż przepis art. 22a ust. 2 Pzp jest odwzorowaniem normy dyrektywy 2014/24/UE7. 
Pracownikiem jest osoba, która wykonuje uzasadnione gospodarczo i mające wymierną wartość ekonomiczną czynności na rachunek i pod kierunkiem innej osoby, otrzymując za to wynagrodzenie8. Nieistotny jest wymiar pracy ani wysokość wynagrodzenia. Nie jest istotna również podstawa prawna świadczenia pracy. 

Ważne!

Zamawiający, który korzysta z dyspozycji art. 22 ust. 2 Pzp i wskazuje, że o udzielenie zamówienia w zakresie zadania nr 1 mogą ubiegać się wyłącznie wykonawcy, których dotyczy art. 22 ust. 2 Pzp nie może zmodyfikować postanowieniem SIWZ przepisu o charakterze ius cogens. Niezbędne jest więc do udziału w postępowaniu, aby zatrudnienie osób z grup defaworyzowanych wynosiło minimum 30%. 

Sposób spełniania wymogu zatrudnienia 

Zgodnie z art. 22 ust. 2 Pzp konieczne jest rozstrzygnięcie, czy gdy ofertę składa wykonawca niezatrudniający niepełnosprawnych, może powołać się na ich zatrudnianie przez podwykonawców lub tzw. podmioty trzecie, które wesprą go, użyczając potencjału niezbędnego do wykonania zamówienia. 
Artykuł 22a Pzp zezwala, by, wykonawcy mogli wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu poprzez współpracę z innymi podmiotami. Potwierdza to także TSUE w orzeczeniu C-176/989: 
(…) jeśli celem wykazania swej sytuacji finansowej, ekonomicznej i technicznej, po to by zostać dopuszczonym do przetargu, spółka wskazuje zasoby po...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy