Wyjaśnienia wszystkich oferentów

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 10 dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz. U. z 2004 r., L 134, s. 1) i art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. z 1992 r., L 76, s. 14), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 r., L 335, s. 31)

Postępowanie główne

Spółka Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo (prowadząca działalność z zakresu wydobycia ropy naftowej i gazu) opublikowała w dniu 3 czerwca 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu w procedurze przetargu ograniczonego na usługi cyfryzacji zasobów swego Centralnego Archiwum Geologicznego i przygotowanie elektronicznej wersji dokumentów, które mają zostać udostępnione w wewnętrznej sieci spółki. Przedmiotem zamówienia była usługa polegająca na zeskanowaniu dokumentacji papierowej, obróbce cyfrowej zeskanowanych materiałów i na zapisie materiału na trwałych, powszechnie używanych nośnikach danych, w żądanych formatach numerycznych oraz w postaci mikrofilmu.

W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że wykonawcy powinni przedstawić wraz z ofertą na usługi dwa materiały. Pierwszy to zapisana na trwałym nośniku zeskanowana odbitka dokumentu przygotowanego przez zamawiającego, poddana edycji w sposób szczegółowo opisany w SIWZ. Drugi to próbka mikrofilmu 35 mm zawierającego naświetlony wynik pracy przedstawionej do oceny w kryterium jakości w formacie A4 oraz jego zwielokrotnienie do formatu A0, tj. 16-krotnie, wraz z opisem metody mikrofilmowania i parametrami technicznymi opisanymi w SIWZ. Jakość pierwszego materiału miała być oceniana w ramach kryteriów oceny ofert, natomiast jakość próbki mikrofilmu – według zasady „spełnia/nie spełnia”, co oznaczało, że w razie niespełnienia wymogu przez próbkę oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

W przetargu złożono dwie oferty: jedną łącznie przez wykonawców A. i G., drugą przez D.C. Wykonawcy A. i G. 15 października 2015 r., powołując się na niezamierzoną pomyłkę, zwrócili się do instytucji zamawiającej z wnioskiem o dokonanie poprawki ich oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, polegającej na zamianie załączonej przez nich do oferty próbki mikrofilmu na nową. Zamawiający uznał nową próbkę mikrofilmu za uzupełnienie dokumentu – w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednocześnie wskazał, że wykonawcy A. i G. nie podali wymaganych w SIWZ informacji o metodzie mikrofilmowania próbki i parametrach technicznych, oraz wezwał ich do uzupełnienia tych informacji.

Po zbadaniu obu dostarczonych przez wykonawców A. i G. próbek mikrofilmu zamawiający odrzucił ostatecznie ich ofertę jako niezgodną z wymogami SIWZ. Uznał, że dostarczone próbki mikrofilmu nie pozwalają na odczyt z minimalną rozdzielczością 200 dpi (dots per inch – liczba punktów obrazu przypadająca na cal) z mikrofilmowanej odbitki arkusza A0. W tej sytuacji zamawiający uznał ofertę przedstawioną przez D.C. za najkorzystniejszą. Wykonawcy A. i G. zaskarżyli wówczas do Krajowej Izby Odwoławczej obie te decyzje zamawiającego.

Sąd odsyłający wskazuje, że zgodnie z krajowymi przepisami dotyczącymi zamówień publicznych zamawiający może żądać od wykonawców przedłożenia oświadczeń lub dokumentów oraz próbek produktów, które należy dostarczyć w ramach postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Ma on również obowiązek wezwania ich do uzupełnienia – w razie potrzeby – brakujących lub zawierających błędy dokumentów, tak aby były zgodne z wymogami SIWZ, chyba że oferta podlega odrzuceniu z innych względów albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. KIO zastanawia się przede wszystkim nad zgodnością z prawem ciążącego na zamawiającym obowiązku wezwania oferenta do uzupełnienia wymaganego w SIWZ dokumentu lub przedstawienia nowej próbki, jeżeli może to spowodować, że taki oferent dokona zmiany treści oferty, co byłoby ze szkodą dla przejrzystości postępowania przetargowego. Rozważa też zgodność z prawem zatrzymania wpłaconego przez wykonawcę wadium, jeżeli ten nie spełni żądania uzupełnienia dokumentu oraz kwestia interesu prawnego, jaki mają w unieważnieniu oferty wykonawcy D.C. oraz A. i G.

Żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się przez zamawiającego ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach KIO zwróciła się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

1. Czy art. 10 dyrektywy 2004/17 można interpretować w ten sposób, że zamawiający może być zobowiązany do wezwania wykonawców, którzy w określonym terminie (tj. terminie wyznaczonym na złożenie ofert), nie złożyli wymaganych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (które to pojęcie obejmuje także próbki przedmiotu zamówienia) albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia lub dokumenty zawierające błędy do złożenia brakujących lub korygujących błędy oświadczeń lub dokumentów (próbek) w wyznaczonym dodatkowym terminie bez ustanowienia zakazu, zgodnie z którym uzupełnione dokumenty (próbki) nie mogą zmieniać treści oferty?

2. Czy art. 10 dyrektywy 2004/17 można interpretować w ten sposób, że zamawiający może zatrzymać wadium wykonawcy, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do jego uzupełnienia nie złożył dokumentów lub oświadczeń (próbek) potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, w sytuacji gdy takie uzupełnienie prowadziłoby do zmiany treści oferty lub gdy ów wykonawca nie wyraził zgody na poprawienie oferty przez zamawiającego, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej?

3. Czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 należy interpretować w ten sposób, że dane zamówienie, o którym mowa w tym przepisie w części „interes w uzyskaniu danego zamówienia” oznacza „dane, prowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego” czy też „dany przedmiot zamówienia” (tu: usługa cyfryzacji dokumentacji archiwum zamawiającego), niezależnie od tego, czy w konsekwencji uwzględnienia odwołania zamawiający zobowiązany będzie unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i ewentualnie rozpocząć kolejne?

Zasada równego traktowania

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy zasadę równego traktowania wykonawców zapisaną w art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca wzywała oferentów do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów, których ci oferenci nie dostarczyli w terminie składania ofert, lub do poprawienia dokumentów zawierających błędy. Ponadto żeby ta instytucja nie była obowiązana wskazać wykonawcom, że nie wolno im zmieniać treści przedłożonych ofert.

Dopuszczenie, by zamawiający mógł zwrócić się do kandydata, którego ofertę uważa za niedokładną lub niezgodną z wymogami technicznymi zawartymi w specyfikacji, z zadaniem udzielenia wyjaśnień w tym względzie, mogłoby bowiem w przypadku, w którym oferta tego kandydata zostałaby ostatecznie przyjęta, prowadzić do wrażenia, że ów zamawiający negocjował tę ofertę potajemnie, ze szkodą dla innych kandydatów i z naruszeniem zasady równego traktowania. Tymczasem Trybunał orzekł już wcześniej, jednak przy innej sposobności, że zasada równego traktowania nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistych omyłek, przy czym należy jednak przestrzegać określonych wymogów.

Przede wszystkim żądanie wyjaśnienia oferty, które może nastąpić dopiero po zapoznaniu się przez zamawiającego ze wszystkimi ofertami, powinno zostać skierowane w równoważny sposób do wszystkich oferentów znajdujących się w takiej samej sytuacji i powinno dotyczyć wszystkich wymagających wyjaśnienia punktów oferty. Ponadto zadanie to nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty. Wreszcie, korzystając z przysługującego mu swobodnego uznania w zakresie możliwości zwrócenia się do kandydatów o wyjaśnienie ofert, zamawiający ma generalny obowiązek traktować kandydatów w sposób równy i lojalny, tak by żądania wyjaśnień nie można było uznać po zakończeniu procedury wyboru ofert i w świetle jego wyniku za nieuzasadnione, bardziej lub mniej korzystne, traktowanie kandydata lub kandydatów, do których żądanie takie skierowano. Żądanie wyjaśnień nie może jednak rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż zamawiający musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez siebie kryteriów.

W omawianym przypadku sąd odsyłający wskazał we wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, że wykonawcy musieli załączyć do oferty próbki elektronicznej wersji dokumentów z archiwum, które należało sporządzić według wskazań określonych w SIWZ, oraz podać metodę i parametry cyfryzacji. Wykonawcy A. i G., występując jako oferent, zwrócili się do zamawiającego o wprowadzenie poprawki do ich oferty, na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, w celu zastąpienia nową próbką załączonej, która nie była zgodna z SIWZ. Tymczasem, zgodnie z odnośnym orzecznictwem, wezwanie do przedstawienia wymaganych oświadczeń lub dokumentów nie może mieć innego celu, niż wyjaśnienie oferty lub sprostowanie oczywistej omyłki. Nie może ogólnie umożliwiać oferentowi dostarczenia dokumentów, których przedstawienie było wymagane w SIWZ, a których nie przedstawiono w terminie składania ofert. Nie może też, zgodnie z przykładami z orzecznictwa, doprowadzić do przedstawienia przez wykonawcę dokumentów zawierających takie zmiany, które stanowiłyby w rzeczywistości nową ofertę.

Problem natury hipotetycznej

W pytaniu drugim sąd odsyłający zastanawia się w istocie, czy art. 10 dyrektywy 2004/17 należy interpretować w ten sposób, iż nie stoi on na przeszkodzie temu, by w okolicznościach rozpatrywanego postępowania zamawiający zatrzymał wniesione przez oferenta wadium, jeżeli oferent albo nie dostarczy dokumentów poświadczających, że jego oferta jest zgodna z wymogami określonymi w SIWZ, ponieważ zmieniłyby one treść jego oferty, albo nie zgodzi się na poprawienie swojej oferty przez zamawiającego, co skutkuje niemożnością jej wyboru.

W świetle utrwalonego orzecznictwa procedura przewidziana w art. 267 TFUE jest instrumentem współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi, dzięki któremu Trybunał dostarcza tym sądom elementów wykładni prawa wspólnotowego, które są niezbędne dla rozstrzygnięcia przedstawionych im sporów.

W ramach tej współpracy pytania dotyczące prawa Unii korzystają z domniemania posiadania znaczenia dla sprawy. Odrzucenie przez Trybunał wniosku sądu krajowego jest możliwe tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje elementami stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na pytania, które zostały mu przedstawione.

Powierzone Trybunałowi w ramach postępowania prejudycjalnego zadanie polega bowiem na tym, by przyczyniał się on do sprawowania wymiaru sprawiedliwości w państwach członkowskich, a nie by sporządzał opinie doradcze na temat ogólnych lub hipotetycznych zagadnień. Jak wynika z postanowienia odsyłającego, okoliczności sprawy głównej oczywiście nie odpowiadają żadnej z dwóch sytuacji rozważanych przez sąd odsyłający w drugim pytaniu. Spór w postępowaniu głównym, jak wynika z analizy pytania pierwszego, dotyczy bowiem zasadniczo tego, czy zamawiający może, nie naruszając zasady równego traktowania, o której mowa w art. 10 dyrektywy 2004/17, zezwolić, by oferent mógł po złożeniu oferty wymienić materiał, którego przedstawienie było wymagane w SIWZ, czyli w tym przypadku próbkę mikrofilmu, jeżeli poprzednia próbka miała zostać dostarczona omyłkowo.

Interes w odrzuceniu

W pytaniu trzecim sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie danego zamówienia w rozumieniu tego przepisu dotyczy danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub samego przedmiotu zamówienia, które ma zostać udzielone po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przedstawiono tylko dwie oferty, a wykonawcy, którego oferta została odrzucona, mógłby przysługiwać interes w uzyskaniu odrzucenia oferty konkurenta, a w konsekwencji wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Sąd odsyłający wskazał, że wykonawcy, który złożył ofertę w ramach jednego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie przysługuje – jeżeli jego oferta zostanie odrzucona – interes prawny do zaskarżenia decyzji o udzieleniu zamówienia. O ile więc wykonawcy takiemu jak A. i G. przysługuje z pewnością interes w zakwestionowaniu decyzji o odrzuceniu jego oferty, ponieważ w takim przypadku zachowuje on szanse na uzyskanie zamówienia, o tyle nie przysługuje mu już jakikolwiek interes co do dalszego biegu postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jego oferta została ostatecznie odrzucona, przynajmniej w przypadku, gdy złożono i wybrano większą liczbę ofert. W tym kontekście sąd odsyłający zastanawia się, czy pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 dotyczy ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Trybunał udzielał już wykładni równoważnych przepisów art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady nr 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. U. z 1989 r., L 395, s. 33) i orzekł, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferenci mają równoważny uzasadniony interes w wykluczeniu oferty pozostałych do celów uzyskania zamówienia, bez względu na liczbę uczestników postępowania i liczbę uczestników, którzy wnieśli odwołanie.

W świetle utrwalonego orzecznictwa procedura przewidziana w art. 267 TFUE jest instrumentem współpracy pomiędzy Trybunałem i sądami krajowymi, dzięki któremu Trybunał dostarcza tym sądom elementów wykładni prawa wspólnotowego, które są niezbędne dla rozstrzygnięcia przedstawionych
im sporów.

Po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że inny oferent uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie wszystkich oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio uzyskać zamówienie. W ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje – odpowiednio – o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu; odrzucony oferent zaskarżył do sądu odsyłającego obie decyzje. W swojej skardze wniósł o wykluczenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na brak jej zgodności z SIWZ.

W takiej sytuacji należy uznać, że oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty. Wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia.

Wprawdzie Trybunał orzekł w wyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. (C-355/15, EU:C:2016:988), że wykonawcy, którego oferta została wykluczona przez zamawiającego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, jednak decyzja o wykluczeniu wspomnianego wykonawcy została utrzymana w mocy orzeczeniem, które nabrało powagi rzeczy osadzonej, zanim sąd, do którego zaskarżono decyzję o udzieleniu zamówienia, wydał orzeczenie, w związku z czym oferenta tego należało uważać za ostatecznie wykluczonego z danego postępowania. Natomiast w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym wykonawcy A. i G. zaskarżyli decyzję o wykluczeniu ich oferty oraz decyzję o udzieleniu zamówienia, które zostały wydane jednocześnie, a więc nie można uznać, że zostali ostatecznie wykluczeni z postępowania. W takiej sytuacji pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 93/13 może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.