Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

25 czerwca 2018

NR 162 (Kwiecień 2018)

Wykonujący prace towarzyszące

451

Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) w części odnoszącej się do tzw. aspektów społecznych, w szczególności art. 29 ust. 3a, są wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. 

Przywołany przepis stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący w zamówieniach na usługi i roboty budowlane. Wymaganie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy dotyczy czynności wykonywanych przez osoby w ramach zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę. 

Podwykonawcy

Wiele czynności wchodzących w zakres tzw. prac towarzyszących robotom budowlanym wykonywanych jest, co do zasady, przez podwykonawców, a często prowadzą oni działalność gospodarczą, w ramach której swoją pracę wykonują osobiście. 
Jak wynika z orzecznictwa i piśmiennictwa, takich osób nie dotyczy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Przykładowo, temat ten był przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2677/17 i z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: 2101/16: 
Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego art. 29 ust. 3a Pzp należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3a Pzp dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. W tym przypadku mamy do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.
Kierownik budowy, inspektor nadzoru, kosztorysant, geodeta – w przypadku gdy nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę – może wykonywać swoje czynności w ramach umowy-zlecenia. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. przez taką umowę przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej na rzecz dającego zlecenie. Umowa-zlecenie jest umową starannego działania, czyli wymaga się w niej od zleceniobiorcy nie tyle uzyskania konkretnego rezultatu, lecz dołożenia należytej staranności w wykonywaniu powierzonych mu czynności. W myśl art. 750 k.c. przepisy o zleceniu stosuje się także do wszelkich umów o świadczenie usług, które nie są odrębnie uregulowane, a więc także do umów realizowanych przez ww. osoby, ściśle powiązanych z wykonywaniem robót budowlanych. Jako usługodawcy są oni w rozumieniu Pzp także podwykonawcami usług, które realizują. 
Mimo że ustawa Pzp nie zawiera definicji podwykonawcy, można ją jednak wywieść z definicji umowy o podwykonawstwo. Według przepisów Pzp 

Ważne!

umowa o podwykonawstwo to umowa zawarta w formie pisemnej, o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawarte między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.  

Oznacza to, że w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, może być zawarta nie tylko między wykonawcą a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także między podmiotem trzecim (podwykonawcą) a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).

Ważne!

Podwykonawcom, na mocy art. 143c ust. 1 Pzp, przysługuje prawo do ochrony, poprzez uprawnienie do wystąpienia o bezpośrednią zapłatę i uprawnienie przyznane zamawiającemu do dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom. Dodatkowo zamawiającemu przyznano prawo do potrącenia równowartości kwot wypłaconych podwykonawcom z wynagrodzenia należnego wykonawcy. 

Zgodnie z tym przepisem zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego dwóm grupom podwykonawców:

  1. podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane;
  2. podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

Ważne!

W przypadku umowy na usługi, ale tylko w zamówieniach na roboty budowlane, przesłanką dokonania bezpośredniej zapłaty jest uchylanie się przez wykonawcę od obowiązku zapłaty na rzecz podwykonawcy, z którym została zawarta przedłożona zamawiającemu umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Wykonawców umów-zlecenia, także tych działających jako osoby świadczące osobiście usługi związane z robotami budowlanymi, takie jak np. kierowanie budową, kosztorysowanie robót budowlanych, świadczące usługi geodezyjne – na gruncie Pzp należy uznać za podwykonawców, których dotyczy ochrona przewidziana w art. 143c Pzp.
To bardzo ważne stwierdzenie jest niestety bagatelizowane zarówno przez wykonawców, jak i podwykonawców. Przepisy Prawa zamówień publicznych nakładają na wykonawcę (podwykonawcę, dalszego podwykonawcę) obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a zatem projektu umowy jeszcze niezawartej. W przypadku umów o podwykonawstwo usług takie działanie nie jest wymagane. 

Ważne!

Artykuł 143b ust. 8 Pzp stanowi, iż wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia, z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi. 

Wyłączenie, o którym mowa powyżej, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Ustawodawca wskazał przy tym, że zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
Zgłoszenie takiej umowy na usługi zamawiającemu powoduje, iż podwykonawca może wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie bezpośredniej zapłaty należnego mu wynagrodzenia. Takie działanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku 

(…) wykładnia funkcjonalna tego przepisu (art. 143b ust. 8 Pzp – przyp. aut.) prowadzi do wniosku, że podwykonawcami są zarówno podmioty wykonujące dostawy, usługi i roboty budowlane stanowiące bezpośrednio element przedmiotu zamówienia publicznego, jak i dostawy, usługi oraz roboty budowlane, których realizacja um...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy