Wykonujący prace towarzyszące

Przywołany przepis stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p.
Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący w zamówieniach na usługi i roboty budowlane. Wymaganie zatrudnienia na podstawie stosunku pracy dotyczy czynności wykonywanych przez osoby w ramach zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę. 

Podwykonawcy

Wiele czynności wchodzących w zakres tzw. prac towarzyszących robotom budowlanym wykonywanych jest, co do zasady, przez podwykonawców, a często prowadzą oni działalność gospodarczą, w ramach której swoją pracę wykonują osobiście. 
Jak wynika z orzecznictwa i piśmiennictwa, takich osób nie dotyczy obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Przykładowo, temat ten był przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 2677/17 i z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt: 2101/16: 
Czytając literalnie przepis art. 29 ust. 3a Pzp, należałoby dojść do wniosku, że osoba prowadząca działalność gospodarczą nie jest w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie może wziąć udziału w przetargu. Z drugiej jednak strony trudno dyskryminować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Dlatego art. 29 ust. 3a Pzp należy interpretować przez pryzmat celu, jaki przyświecał ustawodawcy. Celem tym było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Artykuł 29 ust. 3a Pzp dotyczy bowiem stosunków między wykonawcą a pracownikami. W tym przypadku mamy do czynienia z czynnościami podejmowanymi bezpośrednio przez wykonawcę, których przepis ten nie obejmuje.
Kierownik budowy, inspektor nadzoru, kosztorysant, geodeta – w przypadku gdy nie jest zatrudniony na podstawie umowy o pracę – może wykonywać swoje czynności w ramach umowy-zlecenia. Zgodnie z art. 734 § 1 k.c. przez taką umowę przyjmujący zlecenie zobowiązuje się do dokonania określonej czynności prawnej na rzecz dającego zlecenie. Umowa-zlecenie jest umową starannego działania, czyli wymaga się w niej od zleceniobiorcy nie tyle uzyskania konkretnego rezultatu, lecz dołożenia należytej staranności w wykonywaniu powierzonych mu czynności. W myśl art. 750 k.c. przepisy o zleceniu stosuje się także do wszelkich umów o świadczenie usług, które nie są odrębnie uregulowane, a więc także do umów realizowanych przez ww. osoby, ściśle powiązanych z wykonywaniem robót budowlanych. Jako usługodawcy są oni w rozumieniu Pzp także podwykonawcami usług, które realizują. 
Mimo że ustawa Pzp nie zawiera definicji podwykonawcy, można ją jednak wywieść z definicji umowy o podwykonawstwo. Według przepisów Pzp 

Oznacza to, że w przypadku realizacji przez wykonawcę zamówienia na roboty budowlane umowa o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy, usługi lub roboty budowlane, może być zawarta nie tylko między wykonawcą a podmiotem trzecim (podwykonawcą), ale także między podmiotem trzecim (podwykonawcą) a innym podmiotem (dalszym podwykonawcą).

Zgodnie z tym przepisem zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia należnego dwóm grupom podwykonawców:

1. podwykonawcom oraz dalszym podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą zaakceptowane przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są roboty budowlane;
2. podwykonawcom, którzy zawarli z wykonawcą przedłożone zamawiającemu umowy o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi.

Wykonawców umów-zlecenia, także tych działających jako osoby świadczące osobiście usługi związane z robotami budowlanymi, takie jak np. kierowanie budową, kosztorysowanie robót budowlanych, świadczące usługi geodezyjne – na gruncie Pzp należy uznać za podwykonawców, których dotyczy ochrona przewidziana w art. 143c Pzp.
To bardzo ważne stwierdzenie jest niestety bagatelizowane zarówno przez wykonawców, jak i podwykonawców. Przepisy Prawa zamówień publicznych nakładają na wykonawcę (podwykonawcę, dalszego podwykonawcę) obowiązek przedłożenia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a zatem projektu umowy jeszcze niezawartej. W przypadku umów o podwykonawstwo usług takie działanie nie jest wymagane. 

Wyłączenie, o którym mowa powyżej, nie dotyczy umów o podwykonawstwo o wartości większej niż 50 000 zł. Ustawodawca wskazał przy tym, że zamawiający może określić niższą wartość, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umowy o podwykonawstwo.
Zgłoszenie takiej umowy na usługi zamawiającemu powoduje, iż podwykonawca może wystąpić do zamawiającego z wnioskiem o dokonanie bezpośredniej zapłaty należnego mu wynagrodzenia. Takie działanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie.

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku 

(…) wykładnia funkcjonalna tego przepisu (art. 143b ust. 8 Pzp – przyp. aut.) prowadzi do wniosku, że podwykonawcami są zarówno podmioty wykonujące dostawy, usługi i roboty budowlane stanowiące bezpośrednio element przedmiotu zamówienia publicznego, jak i dostawy, usługi oraz roboty budowlane, których realizacja umożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia (efekt świadczenia podwykonawcy składa się na rezultat objęty zamówieniem publicznym). W związku z powiązaniem przedmiotu umowy o podwykonawstwo z częścią zamówienia publicznego, do kategorii tego rodzaju umów – zdaniem sądu – mogą być kwalifikowane wyłącznie te umowy, których rezultat będzie stanowił jednocześnie wykonanie zamówienia publicznego, podlegający następnie odbiorowi i ocenie, w zakresie należytego wykonania, przez zamawiającego¹. 

Opinia UZP

Podobne stanowisko zajął UZP w opinii dotyczącej przepisów o podwykonawstwie, obowiązujących od dnia 24 grudnia 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1473): 
(…) Usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy o podwykonawstwo muszą być częścią zamówienia publicznego. Odwołując się w szczególności do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO) wykształconego na gruncie poprzednio obowiązującego przepisu art. 36 ust. 4 Pzp, przyjąć należy, iż analogicznie dla interpretacji art. 2 pkt 9b Pzp pod pojęciem części zamówienia należy rozumieć fragment większej całości, którą w tym przypadku jest przedmiot zamówienia. Częścią zamówienia na usługi, dostawy oraz roboty budowlane jest zatem wyodrębniony fragment wykonywanych usług, dostaw lub robót, rozumiany jako część zakresu zamawianego świadczenia. Przedmiotem umowy o podwykonawstwo na usługi, dostawy i roboty budowlane może być również realizacja świadczenia wchodzącego w skład opisu przedmiotu zamówienia, a także realizacja takiego świadczenia, które służy wykonaniu przedmiotu zamówienia, np. dostawa materiałów służących realizacji robót budowlanych ujętych w opisie przedmiotu zamówienia. Nie będą objęte zakresem umowy o podwykonawstwo takie usługi, dostawy lub roboty budowlane, które wprawdzie będą powiązane z przedmiotem zamówienia, ale nie będą służyły jego realizacji, np. usługi ubezpieczeniowe lub prawnicze².
Jak wskazano w ww. opiniach, aby podwykonawca usługi w zamówieniu na roboty budowlane był objęty ochroną, musi być uznany za podwykonawcę części zamówienia publicznego. 

Wyrok Sądu Okręgowego w Gdyni

Problem ten był przedmiotem rozważań Sądu Okręgowego w Gdyni³, który uznał, iż umowa na pełnienie funkcji zarówno kierownika robót, jak i kierownika robót sanitarnych jest umową o podwykonawstwo, której dotyczą przepisy ustawy – Prawo zamówień publicznych. 
W konsekwencji powyższych rozważań sąd zaważył, że zapłata powodowi wynagrodzenia przez zamawiającego – gminę (...) została uzależniona od przedstawienia umowy zawartej przez (...) w Starogardzie Gdańskim a powodem.
Sąd w powyższym wyroku wskazał na obowiązki podwykonawcy wynikające z art. 143b ust. 8 Pzp, ale też na inny ważny aspekt tego przepisu, stwierdzając, że chociaż przepis zwalnia z obowiązku przedkładania inwestorowi umów, których przedmiotem jest świadczenie usługi lub dostawy o określonej wartości (poniżej 50 000 zł), to w ocenie sądu przepis ten nie wywołuje skutków w zakresie warunków, których spełnienie jest niezbędne do bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy przez zamawiającego, określonych w art. 143c Pzp. Skoro bowiem obowiązek zapłaty za świadczone przez podwykonawców usługi lub dostawy spoczywać ma na zamawiającym, to uzasadniony w ocenie sądu jest wymóg przedstawienia inwestorowi stosownych umów zawieranych z podwykonawcami.
Sąd stwierdził: Skoro umowa zawarta w dniu 1 października 2015 r. przez powoda i (…) nie została przedłożona pozwanej gminie, to w ocenie sądu nie doszło do spełnienia warunku określonego w art. 143c Pzp. Tym samym brak było podstaw do uznania, że pozwana jest zobowiązana do zapłaty na rzecz powoda kwoty dochodzonej pozwem.
Zgodnie bowiem z art. 143c ust. 1 Pzp zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi, w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane.
Sąd wskazał, iż wniosek podwykonawcy, który świadczył usługę kierowania budową, o dokonanie bezpośredniej zapłaty przysługującego mu wymagalnego wynagrodzenia na podstawie przepisów Pzp, tylko wtedy może być rozpatrzony pozytywnie, gdy taka umowa została przedłożona zamawiającemu zgodnie z art. 143c ust. 8 Pzp.

4. Vide art. 2 pkt 11 Pzp przez wykonawcę należy przez to rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego.