Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

11 lutego 2021

NR 189 (Luty 2021)

Wyroki na SzuKIO.pl/ciekawe

14

Przedstawiamy poniżej wybór wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które zostały wydane w listopadzie i grudniu 2020 r. Ich analiza powinna ułatwić interpretację nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych.

SPRAWDZANIE ZGODNOŚCI OFERTY Z SIWZ – KIO 3040/20

Za niedopuszczalną praktykę należy uznać telefoniczne sprawdzanie przez zamawiającego, czy oferta jest zgodna z SIWZ.

Po pierwsze, zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego obowiązuje zasada pisemności. Po drugie, obowiązkiem wykonawcy jest wykazanie, że spełnia on wymogi określone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Nie jest zatem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w tym zakresie i samodzielne sprawdzanie, czy dany wykonawca te wymogi spełnia. Jeżeli wykonawca sam nie wykazał spełnienia wymogów, to w zależności od ich rodzaju, zamawiający albo wyklucza wykonawcę z postępowania, albo odrzuca jego ofertę. Informacje ustalone przez zamawiającego (abstrahując już od kwestii wiarygodności informacji uzyskiwanych telefonicznie) nie mogą być podstawą oceny spełniania przez wykonawcę wymogów.

POLECAMY

DELIVERY …SUCCESS – KIO 2993/20

Raport potwierdzający przyjęcie wiadomości przez serwer odbiorcy jest wystarczającym dowodem dla wykazania przesłania wiadomości odwołującemu.

Zamawiający w toku rozprawy wykazał fakt skutecznego doręczenia owego wezwania odwołującemu za pomocą dowodu w postaci korespondencji e-mail pochodzącej z firmy (...). Izba stwierdziła, że z jej treści jednoznacznie wynika, że z poczty zamawiającego na adres odwołującego (...) został przesłany e-mail o tytule: „Wezwanie do uzupełnienia” o godz. 15:20:06. O skutecznym umieszczeniu ww. wezwania na serwerze odbiorcy przesądza informacja zawierająca log z odpowiedzi serwera odbiorcy z godz. 15:20:19 z adnotacją „delivery 67153: success”.

DOMNIEMANIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY – KIO 2991/20

Jeśli szacowana przez zamawiającego cena jest zawyżona, to różnica 30% pomiędzy ceną zamawiającego a ceną oferty wykonawcy nie jest właściwą podstawą do wszczęcia procedury mającej na celu ustalenie, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Skoro szacowana przez zamawiającego cena realizacji zamówienia została zawyżona, to oznacza, iż nawet w sytuacji, gdy cena oferty wykonawcy jest o ponad 30% niższa od ceny szacunkowej zamawiającego, nie jest zasadne automatyczne zastosowanie domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do ceny oferty tego wykonawcy. (…) Szacunkowa wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu, znacznie przewyższająca wartość każdej z ośmiu złożonych ofert o niewielkiej rozpiętości cen (jednakże znacznie odbiegających od szacunkowej wartości zamówienia) stanowi okoliczność, która powoduje, iż wezwa-
nie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie było konieczne, stosownie do wskazania art. 90 ust. 1a pkt 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych.

OCHRONA TAJEMNICY PRZEDSIĘBIORSTWA – KIO 3040/20

To wykonawca ma zadbać o ochronę informacji, które stanowią w jego opinii tajemnicę przedsiębiorstwa i jeżeli nie podjął nawet próby takiego wykazania, to zamawiający zobowiązany był te informacje ujawnić.

(…) w piśmie (…) zawierającym wyjaśnienia, przystępujący zastrzegł ich treść jako tajemnicę przedsiębiorstwa, jednak nie uzasadniając tego zastrzeżenia. Innymi słowy: przystępujący nie zawarł żadnego uzasadnienia dla zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że w żaden sposób nie wykazał zasadności tego zastrzeżenia. W tej sytuacji zamawiający był całkowicie zwolniony z obowiązku zachowywania w tajemnicy udzielonych wyjaśnień i niezrozumiałe jest, w jakim celu pytał przystępującego o zgodę na ich ujawnienie.

DOPRECYZOWANIE WARUNKÓW UDZIAŁU – KIO 3123/20

Jeżeli odwołujący uważał, że warunek udziału w postępowaniu nie był klarowny, wymagał dodatkowych wyjaśnień i nie wyrażał wprost oczekiwania zamawiającego, jego obowiązkiem było dążenie do wyjaśnienia wszelkich wątpliwości.

Zamawiający wymagał w warunku udziału doświadczenia w realizacji dostaw serwerów, jednocześnie w opisie przedmiotu zamówienia określił i opisał, iż przez serwer rozumie urządzenie,
czyli sprzęt o określonych parametrach minimalnych. (…) 
Na obecnym etapie zgłaszanie zastrzeżeń co do kształtu SIWZ, OPZ, czy też ustalonych warunków uznać należy za działania spóźnione. Izba nie podziela opinii odwołującego, że zamawiający nie określił, nie doprecyzował, co rozumiał będzie pod pojęciem „serwer”. Abstrahując od faktu, że dla profesjonalisty takie określenie wydaje się zbędne, to zamawiający z pewnością nie wskazał w warunku udziału, że jego potwierdzeniem będzie realizacja dostaw macierzy, nawet jeżeli posiadają one dodatkowe funkcjonalności i mogą być serwerami plików.

DOŚWIADCZENIE I WIEDZA PODMIOTU TRZECIEGO – KIO 2820/20

W umowach o dostawy często nie występuje element podwykonawstwa, ale występuje sytuacja, że wykonawca będzie się posiłkował przy wykonaniu zamówienia doświadczeniem i wiedzą podmiotu trzeciego.

(…) przystępujący w JEDZ wskazał, że zamówienie wykona bez udziału podwykonawców, ale jednocześnie załączył do oferty referencje, wystawione przez spółkę Tramwaje (...), z której wynikało, iż wykonawca S... GmbH dostarczył wymaganą przez zamawiającego liczbę obręczy o wymaganej wartości. Izba zgodziła się ze stanowiskiem zamawiającego, że kwestii tej nie można było pominąć przy badaniu oferty przystępującego i została poddana wyjaśnieniom. (…) obaj wykonawcy złożyli identyczne oświadczenia w JEDZ, wskazując, iż nie będą korzystali z podwykonawstwa w tym zakresie, gdyż zamówienie dotyczy dostaw, które będą polegały na tym, że dostawy obręczy nie będą dokonywane od producenta do zamawiającego tylko za pośrednictwem wykonawcy zamówienia, jak również posłużyli się referencjami tego samego podmiotu. (…) Powyższe stanowisko Izba uznaje za zasadne, gdyż podwykonawcą w rzeczywistości nie jest podmiot, producent określonych wyrobów, produkowanych przez niego nie tylko na potrzeby konkretnego zamówienia. (…) Podwykonawca to podmiot, z którym zawarto umowę o podwykonawstwo.

TERMIN SKŁADANIA WYJAŚNIEŃ W STANIE EPIDEMII – KIO 3124/20

Fakt wystąpienia stanu epidemii nie stanowi dla każdego zamawiającego obowiązkowej podstawy do wydłużenia terminów ustawowych czy przyjęcia dłuższych niż w stanie normalnego funkcjonowania gospodarki.

(…) zamawiający nie miał podstaw do przypuszczenia, iż u odwołującego panuje wyjątkowa sytuacja epidemiczna dotycząca tak jego, jak i producenta, z którego sprzętu korzysta i że ta sytuacja ustała dopiero po terminie składania wyjaśnień i uzupełnień (…). Odwołujący, ani nie informował zamawiającego, że kierowane do niego wszelkie pisma mogą spotkać się z opóźnieniem w odpowiedzi z uwagi na stan kwarantanny pracowników przewidzianych do obsługi oferty w niniejszym postępowaniu. Nie wnosił także o wydłużenie terminu na składanie wyjaśnień i uzupełnień, wreszcie nie usprawiedliwiał uchybienia terminowi na składanie wyjaśnień i uzupełnień w piśmie z dnia 23 listopada 2020 r., powołując się właśnie na takie okoliczności, jednocześnie żaden z pozostałych wykonawców nie sygnalizował zamawiającemu trudności z dochowaniem terminu, żaden nie wskazywał na panujący stan epidemii i wszyscy poza odwołującym złożyli wymagane wyjaśnienia/uzupełnienia w terminie. Tym samym nie może być mowy o nierównym traktowaniu wykonawców, wszyscy otrzymali ten sam termin na składanie wyjaśnień/uzupełnień (…).

WYJAŚNIENIE TREŚCI OFERTY – KIO 3124/20

Zamawiający ma prawo wyjaśniać, czy oferowany mu przedmiot posiada szczegółowe cechy wymagane w opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający nie miał prawa żądać dokumentów przedmiotowych niewymaganych w SIWZ, ale w ocenie Izby w tym przypadku zamawiający prosił w wyjaśnienie treści oferty – cech oferowanego sprzętu, a jedynie przykładowo wskazywał, że złożenie tych wyjaśnień może polegać także na złożeniu takich dokumentów, jak karty produktu czy zdjęcia obudowy. Wskazanie na zdjęcia obudowy przez zamawiający wyraźnie wiązało treść żądanych wyjaśnień z wymaganiami dotyczącymi obudowy (…). Wykonawca w ocenie Izby nie był związany przez zamawiającego obowiązkiem złożenia dokumentów, mógł poprzestać na wyjaśnieniach, czy też złożyć inny niż wskazany przez zamawiającego przykładowo dokument.

WADIUM A ODPOWIEDZIALNOŚĆ WYKONAWCÓW – KIO 3025/20

Wadium złożone w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, w której wymieniono tylko lidera konsorcjum, należało uznać za prawidłowe i skuteczne.

(…) solidarna odpowiedzialność wykonawców za świadczenie niepodzielne, jakim jest realizacja obowiązku zawarcia umowy, jak również niebudząca wątpliwości interpretacyjnych okoliczność, iż to lider konsorcjum w zakresie tego obowiązku wskazany został do reprezentowania konsorcjum przed zamawiającym, prowadzić powinny do przyjęcia, że wadium było prawidłowe. (…) kwestia poinformowania przez zlecającego gwarancję o wspólnym ubieganiu się o zamówienie nie mogła zmieniać oceny skuteczności nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta. Dowód ten prezentuje pewną praktykę towarzystwa ubezpieczeń, które w ramach wykonywania zobowiązań z gwarancji wystawionych na jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienie uznaje, jako niesporne zobowiązanie do wypłaty kwoty tytułem wadium niezależnie od tego, czy sytuacja uzasadniająca wystąpienie z tym żądaniem spowodowana jest działaniami lidera, czy partnera.

UNIEWAŻNIONE ROZSTRZYGNIĘCIE – KIO 2948/20

Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej znosi skutki poprzednich czynności i zaniechań zamawiającego, które wykonawca będzie mógł zaskarżyć po dokonaniu ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.

Unieważnione rozstrzygnięcie nie powoduje skutków prawnych, czynność nie istnieje, również nie może spowodować chociażby hipotetycznej szkody, a odwołujący nie ma interesu w popieraniu środka zaskarżenia wobec zniesionej czynności. Dopiero rozstrzygnięcie przetargu spowoduje przesądzenie, która oferta nie podlega odrzuceniu i który wykonawca nie podlega wykluczeniu, i dopiero wtedy będzie można zarzucić zamawiającemu zaniechanie w tym przedmiocie. Nawet jeżeli w odpowiedzi na odwołanie podjęto próbę polemiki z odwołującym, co do zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, do dnia wyrokowania nie ma wyboru oferty najkorzystniejszej, zatem brak jest substratu zaskarżenia, co uniemożliwia uwzględnienie odwołania.

CENA GLOBALNA A CENY JEDNOSTKOWE – KIO 2974/20

W przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień.

(…) skoro zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez zamawiającego. W tym zakresie Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, iż wystarczającą dla zaniechania wezwania przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych była okoliczność, iż cena globalna nie była niższa niż 30% wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej wartości ofert złożonych w postępowaniu. (…) Sam zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.

DOPRECYZOWANIE CENY – KIO 2898/20

Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą być na tyle pełne, aby pozwalały ustalić, jakie okoliczności spowodowały obniżenie ceny oferty, czy cena obejmuje wszystkie elementy przedmiotu zamówienia i wszystkie czynniki składające się na koszty jego realizacji.

Skrótowo przedstawionych informacji o własnych pracach w zakresie bibliotek – bez przedstawienia ich powiązania z konkretnymi oszczędnościami przy realizacji przedmiotu zamówienia, w tym liczbą roboczogodzin przewidzianą na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, podaną w kalkulacji załączonej do tej Informacji, jak również ogólnych informacji o zarządzaniu doświadczonym zespołem projektowym i deweloperskim w spółkach konsorcjum, bez potwierdzenia dysponowania takim zespołem za podaną w załączonej kalkulacji stawkę – nie można uznać za konkretne i pełne wykazanie w sposób rzeczowy wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia. (…) jakkolwiek zasadą jest jednokrotne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, to jednak zważywszy na treść wezwania do wyjaśnień, które można odczytać w ten sposób, że zamawiający, jako dowodu oczekuje jedynie szczegółowej kalkulacji ceny (…) mógł on wystąpić do konsorcjum o doprecyzowanie skrótowo przedstawionych informacji, chyba że stwierdziłby wypełnienie się innej przesłanki odrzucenia oferty tego wyk...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy