Zmiany umowy w praktyce

W ogłoszeniu i specyfikacji zmiany mają być umieszczone w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy) i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający będzie mógł skorzystać niezależnie od wartości modyfikacji. Ważne jest, aby istotne zmiany postanowień zawartej umowy i warunki jej wprowadzenia zostały określone w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które będą określać ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, te zaś będą mogły obejmować również klauzule zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Zmiany umowy dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej. Ze zmianą charakteru umowy będziemy mieć do czynienia np. w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Dodatkowe świadczenia od dotychczasowego wykonawcy

Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem, że łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, co oznacza, że nie powinna wynikać z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia lub zmian wynikających ze zmiany potrzeb zamawiającego lub sposobu wykonania robót budowlanych, które można było przewidzieć (nieprzewidywalność zobiektywizowana).

Bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp będzie zmiana podmiotowa po stronie zamawiającego i związany z tym fakt nieuczestniczenia zamawiającego w przygotowaniu zamówienia podstawowego (np. sporządzeniu dokumentacji projektowej), ponieważ zamawiający, przejmując roboty budowlane od innego zamawiającego, wstąpił w sytuację poprzednika prawnego i we wszystkie prawa i obowiązki zamawiającego, stając się podmiotem w pełni odpowiedzialnym za realizację zamówienia podstawowego (np. robót budowlanych), w tym za podjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia dodatkowego.

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma również znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności na etapie przygotowania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wynika z działań podmiotu trzeciego, któremu instytucja zamawiająca powierzyła przygotowanie postępowania (np. podmiot, któremu powierzono opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych). Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający przy dochowaniu należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, którego przedmiot stanowiło zamówienie podstawowe lub w trakcie tego postępowania nie mógł przewidzieć potrzeby realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych.

W orzecznictwie

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt: III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że o tym, czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…). Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu. (…).

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego, można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej, był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) – w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż nie chodzi tu o sytuację nieprzewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków). Oznacza to, że racjonalnie działający zamawiający, dysponując na etapie przygotowania postępowania dokumentacją obiektu budowlanego, w którym będą wykonywane roboty budowlane, powinien również w uzasadnionych przypadkach dokonać inwentaryzacji obiektu budowlanego, zwłaszcza w przypadku tzw. starych obiektów budowlanych. Dotyczy to również podmiotu, któremu zlecono opracowanie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza, że: „nie chodzi tu o sytuację nieprzewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków).

Istotna niedogodność lub zwiększenie kosztów

Zamawiający musi wykazać, że realizacja robót dodatkowych przez innego wykonawcę nie będzie możliwa z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Przykładem może być sytuacja, gdy na terenie budowy jest zgromadzony stanowiący własność dotychczasowego wykonawcy robót budowlanych sprzęt budowlany ustawiony w ciągu technologicznym, zgodnie z harmonogramem wykonywania robót budowlanych, zaplecze budowy, materiały budowlane i powierzenie wykonania robót dodatkowych innemu wykonawcy spowodowałoby poniesienie przez zamawiającego znacznych kosztów w związku z ich usunięciem przez dotychczasowego wykonawcę na czas realizacji dodatkowych robót budowlanych przez innego wykonawcę.

Wartość każdej kolejnej zmiany

Kolejną przesłanką konieczną do spełnienia jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie. Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie, to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający nie może jednak wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp (art. 144 ust. 1a Pzp).

Okoliczności nieprzewidywalne

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

1. konieczność zmiany umowy będzie wynikać z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
2. wartość zmiany nie będzie przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia.

Przewidywalne nie będą zatem zdarzenia, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub prowadzonym postępowaniem w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, których wystąpienie powinien on przewidzieć. Do takich sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego.

Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to również sytuacje niewynikające z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Za takie okoliczności nie można uznać sytuacji, gdy zamawiający miał wiedzę o możliwości wystąpienia zdarzenia (np. powodzi), a nie poczynił wcześniej żadnych przedsięwzięć w celu zabezpieczenia ewentualnych skutków takiego zdarzenia. W takim przypadku zamawiający nie może powoływać się na trudności lub niemożność zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielania zamówień.

Inne ograniczenia

Zgodnie z art. 144 ust. 1a Pzp w przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy w celu uniknięcia stosowania przepisów Pzp.

Na podstawie art. 144 ust. 1c Pzp w przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp zamawiający zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp lub przekracza je.

W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego będzie zawierać postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. klauzule waloryzacyjne), dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w nowym art. 144 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 3 lit. b Pzp, ustala się na podstawie wartości zamówienia określonej pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień (nowy art. 144 ust. 1d Pzp).

Zmiany postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp nie mogą również prowadzić do zmiany jej charakteru (art. 144 ust. 1b Pzp).

Zastąpienie wykonawcy

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w sto-sunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:

1. na podstawie postanowień umownych, o których mowa w 1 pkt 1 Pzp (zmiana wykonawcy została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają w szczególności warunki takiej zmiany),
2. w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
3. w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.

Uznanie zmiany za nieistotną

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zmiany w umowie w sprawie zamówienia publicznego zamawiający może z góry uznać za nieistotne, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jednocześnie mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo – w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W przypadku zamówień na dostawy lub usługi łączna wartość zmian umowy musi być zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jednocześnie mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku zamówień na roboty budowlane łączna wartość zmian umowy musi być natomiast mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jednocześnie mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny, wystarczy, że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jednocześnie mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo – w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Zmiany istotne

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp zmiany, niezależnie od ich wartości, nie będą istotne w rozumieniu nowego art. 144 ust. 1e Pzp.

Zgodnie z art. 144 ust. 1e Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:

1. zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2. nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:

• zmiana wprowadza warunki, które – gdyby były postawione w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia, spowodowałyby, że w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
• zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
• zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
• polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w art. 144 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Zmiana ogólnego charakteru umowy

Ze zmianą ogólnego charakteru zamówienia będziemy mieć do czynienia np. w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

W takiej sytuacji należy określić nowe warunki, które miałyby wpływ na wzięcie lub możliwość wzięcia udziału w postępowaniu innych wykonawców lub przyjęcia oferty o innej treści.

Nowy art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a Pzp nawiązuje do orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości. W wyroku z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził: Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni, lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. Dopuszczalne zatem będą zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania¹.

W wyroku C-454/06 Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał: Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia.

Zmiana naruszająca równowagę ekonomiczną umowy

Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ona ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, jednak narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Zmiana znacznie rozszerzająca lub zmniejszająca zakres świadczeń i zobowiązań

Pojęcie „znacznie” jest pojęciem niedookreślonym. Ustalenie, czy zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikających z umowy będzie dokonywane w odniesieniu do konkretnego przedmiotu zamówienia, jego wielkości oraz specyfiki. W uzasadnieniu z dnia 28 sierpnia 2015 r. do projektu nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (str. 89–90), odnosząc się do „zmiany znacznie rozszerzającej zakres umowy lub umowy ramowej”, stwierdzono: Pojęcie „znacznie” jest pojęciem dość względnym, każdorazowo zależnym od charakteru umowy. Dla przykładu, w zamówieniu, którego przedmiotem jest nabycie 100 ton określonego materiału rozszerzenie zamówienia o dodatkowe 10 t nie będzie raczej stanowiło znacznego rozszerzenia zakresu zamówienia. To, czy dana modyfikacja znacznie rozszerza zakres umowy, powinno zatem być analizowane na podstawie konkretnych przypadków na zasadzie case-by-case. Dlatego też nie da się wyrazić tego pojęcia w określonej wartości procentowej.

W innych przypadkach

Na podstawie art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. d Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ona ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej, ale będzie polegać na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą. W przypadkach innych niż zastąpienie wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą można udzielić zamówienia:

• na podstawie postanowień umownych, o których mowa w nowym art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp,
• w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa (art. 144 ust. 1 pkt 4 lit. b Pzp),
• w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców.