Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

3 października 2018

NR 146 (Listopad 2016)

Zmiany umowy w praktyce

0 21

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp istotne zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, będą możliwe tylko w przypadku, gdy zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. 

W ogłoszeniu i specyfikacji zmiany mają być umieszczone w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy) i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Z możliwości zmiany postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający będzie mógł skorzystać niezależnie od wartości modyfikacji. Ważne jest, aby istotne zmiany postanowień zawartej umowy i warunki jej wprowadzenia zostały określone w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które będą określać ich zakres i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian, te zaś będą mogły obejmować również klauzule zmiany wynagrodzenia wykonawcy.

Zmiany umowy dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej. Ze zmianą charakteru umowy będziemy mieć do czynienia np. w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Dodatkowe świadczenia od dotychczasowego wykonawcy

Na podstawie nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, nieobjęte zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne, pod warunkiem, że łącznie zostaną spełnione następujące warunki:

  1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji zamówionych w ramach zamówienia podstawowego;
  2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;
  3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Ważne!

Użyte w art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza, że jest to przesłanka o charakterze obiektywnym i bezwzględnym. Nieuwzględnienie dodatkowych robót budowlanych, usług lub dostaw w podstawowym pierwotnym zamówieniu musi wynikać z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia.

Sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia musi mieć charakter obiektywny i wynikać z przyczyn zewnętrznych, niezależnych od zamawiającego, co oznacza, że nie powinna wynikać z uchybień lub niedołożenia należytej staranności na etapie przygotowania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia lub zmian wynikających ze zmiany potrzeb zamawiającego lub sposobu wykonania robót budowlanych, które można było przewidzieć (nieprzewidywalność zobiektywizowana).

Bez znaczenia dla oceny legalności zastosowania nowego art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp będzie zmiana podmiotowa po stronie zamawiającego i związany z tym fakt nieuczestniczenia zamawiającego w przygotowaniu zamówienia podstawowego (np. sporządzeniu dokumentacji projektowej), ponieważ zamawiający, przejmując roboty budowlane od innego zamawiającego, wstąpił w sytuację poprzednika prawnego i we wszystkie prawa i obowiązki zamawiającego, stając się podmiotem w pełni odpowiedzialnym za realizację zamówienia podstawowego (np. robót budowlanych), w tym za podjęcie decyzji o udzieleniu zamówienia dodatkowego.

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma również znaczenia to, że niedołożenie należytej staranności na etapie przygotowania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia wynika z działań podmiotu trzeciego, któremu instytucja zamawiająca powierzyła przygotowanie postępowania (np. podmiot, któremu powierzono opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych). Ma to miejsce w przypadku, gdy zamawiający przy dochowaniu należytej staranności na etapie przygotowania postępowania, którego przedmiot stanowiło zamówienie podstawowe lub w trakcie tego postępowania nie mógł przewidzieć potrzeby realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych.

W orzecznictwie

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt: III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę, że o tym, czy miała miejsce sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia (…) decyduje dołożenie należytej staranności przez zamawiającego w przygotowaniu procesu inwestycyjnego, przy czym oceny tej staranności należy dokonać z obiektywnego punktu widzenia. (…). Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu. (…).

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że: jako roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia pomimo zachowania należytej staranności, niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego, można by było zakwalifikować te roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. Oczywiście dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej, był poprawnie prowadzony (zarządzono stosowne badania i ekspertyzy stanu budynku zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, zmiana przepisów przeciwpożarowych nastąpiła w stosownym zakresie już po przeprowadzeniu przetargu itd.) – w protokołach konieczności brak jest wystarczająco szczegółowych i jednoznacznych informacji w tym zakresie, by Izba mogła to jednoznacznie ocenić. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż nie chodzi tu o sytuację nieprzewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków). Oznacza to, że racjonalnie działający zamawiający, dysponując na etapie przygotowania postępowania dokumentacją obiektu budowlanego, w którym będą wykonywane roboty budowlane, powinien również w uzasadnionych przypadkach dokonać inwentaryzacji obiektu budowlanego, zwłaszcza w przypadku tzw. starych obiektów budowlanych. Dotyczy to również podmiotu, któremu zlecono opracowanie dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych.Jak słusznie zauważa Krajowa Izba Odwoławcza, że: „nie chodzi tu o sytuację nieprzewidzianą przez zamawiającego (projektanta itp.), bo jest jasne, iż nie zostało to przewidziane, ale czy przewidziane być mogło i powinno. Innymi słowy o sytuację nieprzewidywalną – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków).

Ważne!

Realizacja dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych musi być niezbędna, tzn. że niewykonanie dodatkowych dostaw, usł...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy