Zadowoleni wykonawcy, dociążeni zamawiający

Narzędzia wykonawcy

Można wskazać kilka kluczowych obszarów, w których wykonawcy uzyskają nowe lub poszerzone narzędzia. Przede wszystkim jest to możliwość składania odwołań bez ograniczeń we wszystkich postępowaniach od progu bagatelności. Zwiększona transparentność powiększy zakres kontroli wykonawcy nad dotychczas niedostępnymi dla niego działaniami zamawiającego. W tym zakresie należy wymienić obowiązek publikacji ogłoszeń wszczynających postępowanie o wartości większej niż 50 tys. euro netto (o innych aspektach tego obowiązku poniżej), obowiązek sporządzenia (jawnej) analizy potrzeb i wymagań w postępowaniach unijnych, obowiązkowe ogłoszenie o wykonaniu umowy – po wykonaniu każdej umowy objętej Pzp.

Istotnym narzędziem wzmacniającym pozycję kontraktową wykonawcy będzie wprowadzenie klauzul niedozwolonych do projektów umów sporządzanych przez zamawiających. W celu zobligowania Krajowej Izby Odwoławczej do zajmowania się klauzulami wprost wskazano, iż stanowi to przedmiot kognicji KIO (art. 513 ust. 1). 

Kolejnym interesującym zabiegiem ustawodawcy, który powinien ucieszyć wykonawców, jest wprowadzenie, a w zasadzie zdublowanie zasady, która funkcjonuje w Kodeksie cywilnym, ale jak należy się domyślać, „nie przyjęła się” w praktyce realizacji umów w sprawie zamówienia publicznego. Jest to zasada współdziałania stron przy realizacji umowy (odpowiednik w art. 354 k.c.). Brak praktycznego zrozumienia istoty tego współdziałania i zastosowania się do niej jest jednym z częstych zarzutów wykonawców, w szczególności w przypadku dużych kontraktów na projekty infrastrukturalne.
 

Umowy

Niezależnie od przepisów, które wzmacniają pozycję wykonawcy w postępowaniu o zamówienie publiczne, można wskazać nowe przepisy, które powinny posłużyć uracjonalnieniu postanowień umownych.
Pierwszym z nich jest narzucenie określenia w umowie terminów w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie datach dziennych), chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną. Powinno to zapobiec dylematom związanym ze skutkami przesunięcia dnia zawarcia umowy dla terminów związanych z jej realizacją. Drugim jest nieznane w Kodeksie cywilnym ograniczenie dotyczące kar umownych.
 

Zważywszy, że kara umowna w większości umów nie będzie przysługiwać wykonawcom (co wynika z samej natury kary umownej), oznacza to ograniczenie (czyli zmniejszenie wysokości kar) nałożonych w pierwszej kolejności na zamawiającego.

Tryb podstawowy

Pewnym rozczarowaniem jest konstrukcja tzw. trybu podstawowego, czyli krajowego odpowiednika przetargu nieograniczonego. Dokonując analizy porównawczej przetargu nieograniczonego i trybu podstawowego, można stwierdzić, iż pomiędzy nimi jest jedna kluczowa różnica, kilkanaście drobnych – w zasadzie pomijalnych oraz kilka oczywistych. Do oczywistych należą:

• publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, a nie Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej,
• brak obowiązkowej analizy potrzeb i wymagań w trybie podstawowym,
• niższe wadium w trybie podstawowym,
• brak sztywnych terminów na pewne czynności i JEDZ w trybie podstawowym.

Jest to narzędzie nie do przecenienia, zważywszy na dość szeroki zakres potencjalnych negocjacji, które mogą dotyczyć wyłącznie tych elementów treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, czyli przy odpowiednim doborze kryteriów – wszystkich aspektów umowy! Możliwość doprecyzowania przedmiotu umowy i jej warunków bezpośrednio z wykonawcą – to w gospodarce poddanej różnego rodzaju zmianom sprawa bezcenna. 

Mankamenty – rozczarowania

Ustawodawca nie zdecydował się na większe rozluźnienie procedury – nadal istnieją sztywne przesłanki unieważnienia postępowania, wykluczenia wykonawcy, odrzucenia ofert, obowiązkowa równoważność przedmiotu zamówienia. Szczęśliwie zrezygnowano z nazwania tego trybu „uproszczonym” – jak pierwotnie miał się nazywać.
Dodatkowo można wskazać kilka nowych obszarów (nowe obowiązki), które będą pozostawać bez wpływu na relację zamawiający – wykonawca, a które będą stanowiły kolejne obciążenie biurokratyczne wyłącznie dla zamawiających. Są to:

• obowiązek raportowania otwarcia ofert bezpośrednio do Prezesa UZP,
• obowiązek sporządzania raportów z (wadliwych) realizacji umów, 
• permanentna aktualizacja planu zamówień na stronie internetowej (co przy miałkości i ogólnikowości danych w tym dokumencie jest całkowicie nieracjonalne),
• inaczej zdefiniowany (bardziej niejednoznacznie) konflikt interesów w połączeniu z obowiązkiem składania dwóch oświadczeń na tę okoliczność.

Hity

Najbardziej rewolucyjnym dla systemu zamówień publicznych rozwiązaniem, które zostanie wprowadzone nowym Pzp, jest nałożenie obowiązku publikacji ogłoszeń o zamówieniach o wartości ponad 50 tys. zł netto (tzw. zamówienia bagatelne według oficjalnego nazewnictwa nowej ustawy). Nie znaczy to, że przeciętny zamawiający będzie miał kilkanaście/kilkadziesiąt ogłoszeń rocznie więcej. Realnie jest to obniżenie progu stosowania Pzp. Można się tylko domyślać, jaka będzie treść tych ogłoszeń (szczegóły w rozporządzeniu wykonawczym, którego treść poznamy prawdopodobnie w ostatnim kwartale 2020 r.). Im więcej obowiązkowych danych w treści ogłoszenia, tym bardziej „ustawowe” będą zamówienia bagatelne. Przy obecnej wiedzy na temat rynku można jednak wskazać konsekwencje obowiązkowych ogłoszeń:

• zamawiający będą otrzymywać więcej ofert – jest to wiadomość jednocześnie dobra (większa konkurencyjność) i zła (większe zasoby do procedowania tych ofert),
• usztywnienie i potencjalne wydłużenie procedury (ogłoszenia i ich formalizowane zmiany), 
• więcej „pseudoodwołań” i zapytań do treści publikowanych ogłoszeń (publiczne związanie treścią ogłoszenia),
• konieczność opracowania sformalizowanych kryteriów i/lub warunków,
• skutkiem powyższego – konieczność stworzenia nowej procedury dla zamówień bagatelnych – dla zamawiających, którzy jej dotychczas nie posiadali.

Pozytywnym aspektem będzie z pewnością ponowne wciągnięcie do systemu zamówień publicznych tych zamawiających, którzy znaleźli się poza nim w 2014 r. z chwilą podwyższenia progu bagatelności z 14 tys. euro do 30 tys. euro i przy umiejętnym żonglowaniu liczbą i wartością zamówień pozostawali poza nim przez ostatnie lata.