Wydaje się oczywistym, że z uwagi na postępujący rozwój wirusa COVID-19 ustawodawca powinien zweryfikować niektóre założenia czy procedury zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843). Przedstawiony Projekt ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw zawiera wiele rozwiązań prawnych, zmierzających nie tylko do ograniczenia zakresu i ryzyka zwiększenia liczby zachorowań, ale również do ograniczenia destruktywnego wpływu obecności wirusa na gospodarkę.
POLECAMY
Skutki COVID-19
Część z proponowanych zmian wymaga jednak uściślenia lub rozszerzenia, zwłaszcza w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z nowym brzmieniem art. 6 ust. 1 Projektu: (…) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego2.
Ważne
Przede wszystkim w przywołanym artykule należałoby dodać, że chodzi w nim nie tylko o przeciwdziałanie COVID-19, ale także jego skutkom, których usunięcie nie może być odłożone w czasie. Ponadto może budzić wątpliwości wyłączenie z przedmiotowego zakresu robót budowlanych.
Istotą odstąpienia od stosowania przepisów ustawy Pzp powinno być (jak słusznie to wskazano) zapobieganie rozprzestrzenianiu lub zapobieganie skutkom COVID-19.
O ile zatem do zapobieżenia temu potrzebne jest wykonanie robót budowlanych (np. prac zabezpieczających oddziały szpitalne, doprowadzenie wody i energii do nowych obiektów leczniczych itp.) – stosowanie ustawy Pzp jest niecelowe.
Przejrzystość postępowania
Na uwagę zasługuje również dodany art. 6a Projektu, w myśl którego: (…) udzielając zamówień, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 2, zamawiający:
1) zapewnia przejrzystość postępowania i równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz uwzględnia okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie;
2) nie udostępnia informacji związanych z tym zamówieniem, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane;
3) zamieszcza niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacje o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia3.
Należy postulować zmianę pkt 1 in fine artykułu 6a poprzez nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie, a nie, jak jest obecnie: oraz uwzględnia okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie. Zmiana ta znacznie precyzyjniej oddawałoby cel ustawodawcy.
Obecne brzmienie ww. artykułu zobowiązuje zamawiającego, by zawsze uwzględniał, tj. badał wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia. Szczupłość czasu może jednak na to nie pozwolić. Mając na uwadze cel przepisu, jakim jest zapewnienie przejrzystości i równego traktowania wykonawców, należałoby w taki sposób przeredagować brzmienie tego artykułu, by skala odstępstw od zasad równego traktowania i przejrzystości była dostosowana do okoliczności sprawy i sytuacji.
Informacje w BZP
Wydaje się oczywistym, że nie można przedkładać zasad przejrzystości i równego traktowania ponad ludzkie życie i zdrowie. Poza tym zbędnym wydaje się wymóg zamieszczania przez zamawiającego niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) informacji o udzieleniu zamówienia.
Ważne
Nie ma powodu, by zamawiających zaangażowanych w zwalczanie COVID-19 obciążać zbędnym obowiązkiem zamieszczania w BIP informacji o nieudzieleniu zamówienia. Obowiązkiem powinno być tylko informowanie o zamówieniu udzielonym.
Tajemnica przedsiębiorstwa
Zasadnym wydaje się również zawarte w Projekcie zobowiązanie zamawiającego do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile podmiot zainteresowany udzieleniem zamówienia zastrzegł, że informacje te nie mogą być udzielane. Oczywistym jest brak konieczności badania przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na nadzwyczajny charakter takich zamówień.
Użytkowanie wieczyste
W art. 15j Projektu wskazano, że: (…) opłatę roczną z tytułu użytkowania wieczystego, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2020 r., poz. 65 i 284) za rok 2020 wnosi się w terminie do dnia 30 czerwca 2020 r.4. Wydaje się jednak, że:
Ważne
projektowana ustawa powinna przyznawać pomoc w szerszym zakresie tym branżom, które są najsilniej narażone na negatywne skutki epidemii. Być może warto przyjąć, że w przypadku nieruchomości wykorzystywanych wyłącznie na cele związane z obsługą ruchu turystycznego lub na cele gastronomiczne, opłata powinna zostać wniesiona do 31 grudnia 2020 r.
Wykonanie umowy
Zgodnie z art. 15r ust. 1 Projektu strony umowy niezwłocznie informują się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do przekazywanej informacji oświadczenia lub odpowiednie dokumenty, wskazane przykładowo w przywołanym przepisie.
Zgodnie z art. 15r ust. 3 Projektu strona, która otrzyma oświadczenia lub dokumenty, jest zobowiązana w terminie 7 dni od ich otrzymania przekazać swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem. Jeśli strona uzyska kolejne dokumenty, termin 7 dni liczy się od uzyskania ostatnich z nich.
Kary umowne
Zgodnie z art. 15r ust. 4 Projektu po stwierdzeniu okoliczności związanych w wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy przez zmianę terminu jej realizacji, czasowe zawieszenie jej wykonywania, zamianę sposobu lub zakresu świadczenia wykonawcy, o ile każda kolejna zmiana nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.
Zgodnie z art. 15r ust. 6 Projektu, jeśli umowa zawiera postanowienia w zakresie kar umownych lub odszkodowań z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, strona tej umowy w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość5.
Ważne
W przepisie art. 15r Projektu brak wyraźnego wskazania na prawo stron do odstąpienia od naliczania kar umownych, w okolicznościach przedstawionych przez stronę. Prowadzić to będzie do unikania przez zamawiających odstąpienia od naliczania kar umownych z uwagi na dotychczasowy obowiązek ich egzekwowania, oparty na dyscyplinie finansów publicznych.
Warto by dodać w art. 15r ust. 6 Projektu ostatnie zdanie, które będzie wskazywać, że w przypadku zmiany umowy, którą strony uzgodnią na podstawie przepisu art. 15r ust. 4 Projektu, strony mogą zawrzeć w aneksie również postanowienie o rezygnacji lub odstąpieniu od kar umownych. Przepis ten powinien jasno wskazywać na możliwość odstąpienia od naliczania kar umownych z przyczyn wynikających z wystąpienia COVID-19, a nie tylko na możliwość zawarcia takiej propozycji w stanowisku przedstawianym przez wykonawcę zamawiającemu.
Ważne
Stosowanie w literalnym brzmieniu art. 15r ust. 6 Projektu stanowi o ryzyku naliczania przez zamawiających kar umownych z uwagi na brak jasnego brzmienia przepisu pozwalającego na odstąpienie od takiej praktyki.
Na marginesie należy dodać, że artykuły 15s–15u Projektu odnoszą się błędnie do art. 15z Projektu, zamiast do art. 15r Projektu. Świadczy to o nieścisłościach w przedmiotowym Projekcie.
Wysokość czynszu
Odniesienia wymaga również art. 15ze Projektu, zgodnie z którym, w przypadku gdy działalność najemcy powierzchni sprzedaży powyżej 2000 m2 w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii została zakazana lub ograniczona na podstawie przepisów prawa, wysokość czynszu najmu za ten okres ulega obniżeniu o 90% w stosunku do czynszu przysługującego wynajmującemu na podstawie umowy, chyba że umowa przewiduje korzystniejsze dla najemcy obniżenie czynszu.
Ochrona została jednak przyznana najemcom kosztem wynajmujących. Postulowanym rozwiązaniem jest, by ochrona w takim zakresie przysługiwała tylko wówczas, gdy najemca nie wynajmuje więcej niż 50% obiektu, którego dotyczy zwolnienie z czynszu. Jeśli najemca wynajmuje przykładowo cały obiekt, to pomoc udzielona najemcy spowoduje upadek przedsiębiorstwa wynajmującego. Należy zwrócić uwagę, że w przypadku sektora publicznego (zwolnień z użytkowania wieczystego lub podatków) nie istnieje aż tak znaczące przeniesienie ryzyka na uprawnionego do otrzymania płatności, tj. podmiot publiczny.
Ochrona najemcy
W odniesieniu do artykułów 31t–31v Projektu należy wskazać, że podstawowym celem przywołanych przepisów powinna być ochrona najemcy. Mając powyższe na uwadze, należałoby postulować ochronę najemców nie tylko od dnia podpisania przedmiotowej nowelizacji, ale powinna ona również dotyczyć okoliczności powstałych uprzednio wskutek wystąpienia COVID-19. Zasadne byłoby zatem, aby najemcom, którzy nie są w stanie na bieżąco opłacać czynszu, Bank Gospodarstwa Krajowego mógł udzielać gwarancji zabezpieczającej tę płatność, co pozwoliłoby najemcom rozłożyć zapłatę czynszu na dłuższy okres. Przepis w brzmieniu proponowanym (art. 31t ust. 1 Projektu, art. 31u ust. 1 Projektu) tylko odracza problem, albowiem po dniu 30 czerwca 2020 r. najemcy ciągle (być może przez wiele miesięcy) nie będą w stanie spłacić zaległego czynszu.
Zawieszenie działalności KIO
Z pewnym niepokojem należy patrzeć na zawieszenie działalności Krajowej Izby Odwoławczej. Dla inwestycji publicznych koniecznym jest udrożnienie pracy KIO. Obecnie zawieszona działalność nie pozwala rozstrzygać przetargów, a przez to opóźnia uzyskiwanie przychodów przez przedsiębiorców, którzy takie zamówienia mogliby na bieżąco realizować. Koniecznym wydaje się zatem dodanie w art. 189 ustawy – Prawo zamówień publicznych ustępu 5a, zgodnie z którym:
Ważne
w czasie stanu epidemii i niemożności działania KIO w normalnym trybie, odwołania mogłyby być rozpatrywane na posiedzeniu niejawnym, po uprzednim wezwaniu zamawiającego przez Prezesa KIO do złożenia w terminie 5 dni od dnia wezwania odpowiedzi na odwołanie.
Składanie ofert
Koniecznym wydaje się również, by w przypadku zamówień o wartości niższej od kwot wynikających z przepisów wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp bezwarunkowo dopuszczalnym było składanie ofert opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, bez konieczności uzyskania na to zgody zamawiającego. Wymuszanie bezpośrednich kontaktów międzyludzkich poprzez nałożenie przez zamawiających obowiązku fizycznego dostarczenie ofert nie służy zachowaniu zasad bezpieczeństwa epidemiologicznego.
Ważne
Na uwagę zasługuje stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 marca 2020 r., w którym Urząd stwierdził, że transmisja online z otwarcia ofert wystarcza do realizacji zasady wskazanej w art. 86 ust. 2 ustawy Pzp6.
Mając na uwadze przywołane stanowisko UZP, można przyjąć, że dopuszczenie możliwości składania ofert opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, nawet bez zgody zamawiającego, wydaje się całkiem zasadne. Oczywistym jest, że oferta w takim przypadku może zostać złożona wyłącznie w jednej formie.
Zasadnym wydaje się również, by ze względu na stan epidemii i konieczność realizacji pilnych celów bieżących, a jednocześnie z uwagi na brak możliwości uczestnictwa przez zamawiających w szkoleniach z zakresu nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych (ze względu na zakazy epidemiologiczne), termin wejścia w życie tej całkiem nowej i trudnej ustawy odroczyć o co najmniej tyle czasu, ile trwają ograniczenia w normalnym funkcjonowaniu ze względu na COVID-19, tj. co najmniej o 3 miesiące.
Informacja o prowadzeniu robót budowlanych
Warto również zwrócić uwagę na art. 12 ust. 2 i 4 Projektu, które wskazują na niezwłoczność obowiązku poinformowania organu administracji architektoniczno-budowlanej o prowadzeniu robót budowlanych oraz o zmianie sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, jak i na niezwłoczność ustalenia przez organ wymagań dotyczących niezbędnych zabezpieczeń ich prowadzenia. W ustawie należałoby wprost wskazać na możliwość dokonania przedmiotowych czynności w formie elektronicznej (bez konieczności fizycznego kontaktu czy nawet przesyłania pocztą dokumentów)7.
Podsumowanie
Przedstawione powyżej argumenty stanowią postulaty de lege ferenda, których wdrożenie mogłoby mieć wpływ na usprawnienie udzielania zamówień publicznych w okresie epidemii, szczególnie w zakresie zamówień niezbędnych do przeciwdziałania rozprzestrzenianiu COVID-19 oraz służących ograniczeniu destruktywnego wpływu wirusa na gospodarkę.
Od redakcji: Znaczna część postulatów została uwzględniona w ustawie. Warto zwrócić uwagę na nieuwzględnione, pozwolą na lepszą interpretację obowiązującej ustawy.
Przypisy:
- Ustawa zmieniająca uchwalona została 31 marca 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 568) i w tym dniu weszła w życie.
- Art. 6 Projektu ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
- Art. 6a, art. 21 Projektu ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
- Art. 15j, art. 36 Projektu ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
- Art. 15r ust. 6 Projektu ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
- Urząd Zamówień Publicznych, Otwarcie ofert w sytuacji zagrożenia epidemiologicznego, https://www.uzp.gov.pl/aktualnosci/otwarcie-ofert-w-sytuacji-zagrozenia-epidemicznego.
- Art. 12 ust. 2 i 4 Projektu ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw.
