Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

23 kwietnia 2020

NR 183 (Kwiecień 2020)

Zapobieganie, przeciwdziałanie, zwalczanie – zmian ciąg dalszy

50

W projekcie ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw – zaproponowano szereg zmian obowiązującego Prawa zamówień publicznych (de lege lata). Warto więc przeanalizować i ocenić postulaty (de lege ferenda) dotyczące zamówień publicznych.1

Wydaje się oczywistym, że z uwagi na postępujący rozwój wirusa COVID-19 ustawodawca powinien zweryfikować niektóre założenia czy procedury zawarte w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843). Przedstawiony Projekt ustawy z dnia 21 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw zawiera wiele rozwiązań prawnych, zmierzających nie tylko do ograniczenia zakresu i ryzyka zwiększenia liczby zachorowań, ale również do ograniczenia destruktywnego wpływu obecności wirusa na gospodarkę. 

Skutki COVID-19

Część z proponowanych zmian wymaga jednak uściślenia lub rozszerzenia, zwłaszcza w zakresie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie bowiem z nowym brzmieniem art. 6 ust. 1 Projektu: (…) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego2. 

Ważne

Przede wszystkim w przywołanym artykule należałoby dodać, że chodzi w nim nie tylko o przeciwdziałanie COVID-19, ale także jego skutkom, których usunięcie nie może być odłożone w czasie. Ponadto może budzić wątpliwości wyłączenie z przedmiotowego zakresu robót budowlanych. 


Istotą odstąpienia od stosowania przepisów ustawy Pzp powinno być (jak słusznie to wskazano) zapobieganie rozprzestrzenianiu lub zapobieganie skutkom COVID-19.
O ile zatem do zapobieżenia temu potrzebne jest wykonanie robót budowlanych (np. prac zabezpieczających oddziały szpitalne, doprowadzenie wody i energii do nowych obiektów leczniczych itp.) – stosowanie ustawy Pzp jest niecelowe. 

Przejrzystość postępowania 

Na uwagę zasługuje również dodany art. 6a Projektu, w myśl którego: (…) udzielając zamówień, o których mowa w art. 6 ust. 1 i 2, zamawiający: 

1) zapewnia przejrzystość postępowania i równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz uwzględnia okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie;
2) nie udostępnia informacji związanych z tym zamówieniem, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane;
3) zamieszcza niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacje o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia3.


Należy postulować zmianę pkt 1 in fine artykułu 6a poprzez nadanie mu przykładowo następującego brzmienia: z uwzględnieniem okoliczności mogących mieć wpływ na jego udzielenie, a nie, jak jest obecnie: oraz uwzględnia okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie. Zmiana ta znacznie precyzyjniej oddawałoby cel ustawodawcy. 

Obecne brzmienie ww. artykułu zobowiązuje zamawiającego, by zawsze uwzględniał, tj. badał wszelkie okoliczności mogące mieć wpływ na prowadzenie postępowania i udzielenie zamówienia. Szczupłość czasu może jednak na to nie pozwolić. Mając na uwadze cel przepisu, jakim jest zapewnienie przejrzystości i równego traktowania wykonawców, należałoby w taki sposób przeredagować brzmienie tego artykułu, by skala odstępstw od zasad równego traktowania i przejrzystości była dostosowana do okoliczności sprawy i sytuacji. 

Informacje w BZP

Wydaje się oczywistym, że nie można przedkładać zasad przejrzystości i równego traktowania ponad ludzkie życie i zdrowie. Poza tym zbędnym wydaje się wymóg zamieszczania przez zamawiającego niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej (BIP) informacji o udzieleniu zamówienia.
 

Ważne

Nie ma powodu, by zamawiających zaangażowanych w zwalczanie COVID-19 obciążać zbędnym obowiązkiem zamieszczania w BIP informacji o nieudzieleniu zamówienia. Obowiązkiem powinno być tylko informowanie o zamówieniu udzielonym. 


Tajemnica przedsiębiorstwa

Zasadnym wydaje się również zawarte w Projekcie zobowiązanie zamawiającego do zachowania tajemnicy przedsiębiorstwa, o ile podmiot zainteresowany udzieleniem zamówienia zastrzegł, że informacje te nie mogą być udzielane. Oczywistym jest brak konieczności badania przez zamawiającego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, z uwagi na nadzwyczajny charakter takich zamówień. 

Użytkowanie wieczyste

W art. 15j Projektu wskazano, że: (…) opłatę roczną z tytułu użytkowania wieczystego, o której mowa w art. 71 ust. 1 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami (Dz. U. z 2020 r., poz. 65 i 284) za rok 2020 wnosi się w terminie do dnia 30 czerwca 2020 r.4. Wydaje się jednak, że: 
 

Ważne

projektowana ustawa powinna przyznawać pomoc w szerszym zakresie tym branżom, które są najsilniej narażone na negatywne skutki epidemii. Być może warto przyjąć, że w przypadku nieruchomości wykorzystywanych wyłącznie na cele związane z obsługą ruchu turystycznego lub na cele gastronomiczne, opłata powinna zostać wniesiona do 31 grudnia 2020 r. 


Wykonanie umowy

Zgodnie z art. 15r ust. 1 Projektu strony umowy niezwłocznie informują się wzajemnie o wpływie okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Strony umowy potwierdzają ten wpływ, dołączając do przekazywanej informacji oświadczenia lub odpowiednie dokumenty, wskazane przykładowo w przywołanym przepisie. 

Zgodnie z art. 15r ust. 3 Projektu strona, która otrzyma oświadczenia lub dokumenty, jest zobowiązana w terminie 7 dni od ich otrzymania przekazać swoje stanowisko wraz z uzasadnieniem. Jeśli strona uzyska kolejne dokumenty, termin 7 dni liczy się od uzyskania ostatnich z nich. 

Kary umowne

Zgodnie z art. 15r ust. 4 Projektu po stwierdzeniu okoliczności związanych w wystąpieniem COVID-19, które mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, zamawiający może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy przez zmianę terminu jej realizacji, czasowe zawieszenie jej wykonywania, zamianę sposobu lub zakresu świadczenia wykonawcy, o ile każda kolejna zmiana nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy. 

Zgodnie z art. 15r ust. 6 Projektu, jeśli umowa zawiera postanowienia w zakresie kar umownych lub odszkodowań z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, strona tej umowy w stanowisku, o którym mowa w ust. 3, przedstawia wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływ zmiany umowy zgodnie z ust. 4, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość5. 
 

Ważne

W przepisie art. 15r Projektu brak wyraźnego wskazania na prawo stron do odstąpienia od naliczania kar umownych, w okolicznościach przedstawionych przez stronę. Prowadzić to będzie do unikania przez zamawiających odstąpienia od naliczania kar umownych z uwagi na dotychczasowy obowiązek ich egzekwowania, oparty na dyscyplinie finansów publicznych. 


Warto by dodać w art. 15r ust. 6 Projektu ostatnie zdanie, które będzie wskazywać, że w przypadku zmiany umowy, którą strony uzgodnią na podstawie przepisu art. 15r ust. 4 Projektu, strony mogą zawrzeć w aneksie również postanowienie o rezygnacji lub odstąpieniu od kar umownych. Przepis ten powinien jasno wskazywać na możliwość odstąpienia od naliczania kar umownych z przyczyn wynikających z wystąpienia COVID-19, a nie tylko na możliwość zawarcia takiej propozycji w stanowisku przedstawianym przez wykonawcę zamawiającemu.  
 

Ważne

Stosowanie w literalnym brzmieniu art. 15r ust. 6 Projektu stanowi o ryzyku naliczania przez zamawiających kar umownych z uwagi na brak jasnego brzmienia przepisu pozwalającego na odstąpienie od takiej praktyki. 


Na marginesie należy dodać, że artykuły 15s–15u Projektu odnoszą się błędnie do art. 15z Projektu, zamiast do art. 15r Projektu. Świadczy to o ni...

Dalsza część jest dostępna dla użytkowników z wykupionym planem

Przypisy