Zasadzki nadinterpretacji

Wprowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem była dostawa mebli i krzeseł biurowych dla Izby Administracji Skarbowej w P., wykonawca OP, składając odwołanie, stwierdził, że zamawiający dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy FB z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem ta oferta jako niezgodna ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Ponadto odwołujący wskazał na naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ jego zdaniem zamawiający niezasadnie zaniechał wyboru oferty odwołującego, która na podstawie kryteriów oceny ofert uzyskała 84,5 pkt. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej FB i odrzucenie tej oferty oraz nakazanie mu wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Wybór z wątpliwościami

W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów odwołujący wskazał na liczne okoliczności faktyczne i prawne. Przede wszystkim wybór oferty wykonawcy FB jako najkorzystniejszej narusza art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 oferta niezgodna z treścią SIWZ podlega odrzuceniu, chyba że kwalifikuje się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3. W przypadku oferty FB nie ma podstaw do zastosowania tego przepisu, co więcej, zamawiający nie skorzystał z przywołanej normy i nie wykonał czynności polegającej na uprawnionej modyfikacji treści oferty. Zatem w zakresie zgodności zaoferowanych produktów z SIWZ zamawiający oceniał ofertę złożoną przez tego wykonawcę w szczególności na podstawie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89, art. 7 ust. 1 Pzp, a także innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa mającymi tu zastosowanie.

Nie sposób zgodzić się z tym, że zamawiający, wymagając w SIWZ zaoferowania produktów posiadających nazwane certyfikaty, w toku badania i oceny ofert stwierdza, że brak tych certyfikatów jest zgodny z SIWZ.

Zgodnie z art. 91 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą spośród zgodnych z SIWZ na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Odwołujący podkreśla, że zamawiający jednoznacznie i precyzyjnie opisał właściwości poszczególnych produktów, podając ich wymiary, funkcjonalności, technologię wykonania, rodzaj i wytrzymałość materiałów, normy i certyfikaty itp.

Wobec tego każdy z oferentów miał obowiązek złożenia oferty zawierającej produkty odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia w każdym parametrze wskazanym i sprecyzowanym przez zamawiającego. Tylko taka oferta podlegała kwalifikacji na podstawie kryteriów określonych w SIWZ. Oferta wykonawcy FB nie spełnia kryterium zgodności z SIWZ, tym samym podlega odrzuceniu zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i z tego powodu nie mogła zostać wybrana jako najkorzystniejsza – art. 91 ust. 1 Pzp.

Nierówne traktowanie

Powyższe dowodzi, iż zamawiający naruszył również art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców, tj. wadliwy wybór oferty podlegającej odrzuceniu i uniemożliwienie zdobycia zamówienia przez odwołującego, który złożył ofertę zgodną z SIWZ (fakt zgodności oferty odwołującego z SIWZ stwierdził zamawiający w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej). Nierówne traktowanie wykonawców polega również na swobodnej interpretacji dokumentów złożonych przez FB. Nie sposób zgodzić się z tym, że zamawiający, wymagając w SIWZ zaoferowania produktów posiadających nazwane certyfikaty, w toku badania i oceny ofert stwierdza, że brak tych certyfikatów jest zgodny z SIWZ.

Po zapoznaniu się z treścią oferty FB odwołujący stwierdził szereg nieprawidłowości, w tym dyskwalifikujące wady, o czym niezwłocznie poinformował zamawiającego, który skierował drugie wezwanie do FB o wyjaśnienie i uzupełnienie oferty. Analiza wyjaśnień prowadzi do wniosku, że oferta nie spełnia wymagań określonych w SIWZ, co więcej, doszło do nieuprawnionej zmiany jej treści, a ponadto wykonawca nie dopełnił obowiązku dowodowego. Odwołujący wskazał na szczegółowy opis niezgodności, które na mocy z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp powinny skutkować odrzuceniem oferty FB.

W kwestii zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej przypomina on, że po zakończeniu procedury badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu zamawiający uznał jego ofertę za zgodną z SIWZ i na podstawie kryteriów oceny określonych przez siebie przyznał jej 84,5 pkt. Maksymalną liczbę 100 pkt zamawiający przyznał jednak ofercie wykonawcy FB, która w ocenie odwołującego podlega odrzuceniu jako niezgodna z treścią SIWZ. Wobec tego w przypadku uwzględnienia odwołania w tym zakresie uzasadnione staje się żądanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.

Sprzeciw zamawiającego

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, wskazując na szereg okoliczności. W SIWZ jednoznacznie podał on dokumenty, których wymagał po otwarciu ofert. Obok dokumentów podmiotowych (potwierdzenie spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia) wyszczególnił tam również dokumenty przedmiotowe wymagane na potwierdzenie spełniania przez oferowane dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej tak jednoznacznie sprecyzowane zapisy SIWZ powodują, że dokumenty takie podlegają reżimowi art. 26 ust. 1– 4 Pzp (zob. wyrok z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt: KIO 954/17).

Zgodnie z art. 26 ust. 3 jeżeli dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia bądź udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym. Dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter obligatoryjny i w sytuacji zaistnienia przesłanek w nim wskazanych nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy. Według zamawiającego wobec tak jednoznacznych zapisów SIWZ możliwość uzupełnienia lub poprawienia dokumentów przedmiotowych złożonych przez FB jest w pełni uzasadniona i zgodna z przepisami Pzp. Nieuzasadniony jest tym samym zarzut odwołującego, że przy dokonywaniu czynności, o której mowa w art. 26 ust. 3 Pzp, doszło do zmiany treści oferty. Oferta FB pozostaje niezmienna i wyrażona została w złożonym formularzu ofertowym oraz cenowym. Jego zdaniem odwołujący niezasadnie próbuje wywieść, że zamawiający udostępnił na podstawie art. 96 ust. 3 Pzp w trakcie prowadzonego postępowania dokumenty przedkładane przez innego wykonawcę, traktując je jako stanowiące treść oferty.

Stanowisko wykluczające możliwość złożenia dokumentów równoważnych stanowić będzie nieuprawnioną nadinterpretację postanowień prowadzącą w konsekwencji do naruszenia art. 7 Pzp.

Dwa tryby

Zamawiający podkreślił, że ustawodawca uregulował dwa odrębne tryby umożliwiające wykonawcom poprawienie dokumentów składanych w postępowaniu, w zależności od charakteru tych dokumentów. Czym innym jest poprawienie treści oferty, które reguluje przepis art. 87, a czym innym tryb określony w art. 26 ust. 1–4 Pzp, regulujący możliwość poprawienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, określonych w art. 25 ust. 1 Pzp. A taki właśnie charakter mają dokumenty przedmiotowe wymagane przez zamawiającego na potwierdzenie, że oferowane dostawy spełniają wymagania SIWZ.

Zgodnie z art. 26 ust. 3 jeżeli dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia bądź udzielenia wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym.

Zamawiający zwrócił uwagę na brak konsekwencji i rozbieżne stanowiska odwołującego w toku prowadzonego postępowania, uzależnione wyłącznie od jego miejsca w rankingu ofert. W prowadzonym i jeszcze niezakończonym postępowaniu w części zamówienia dotyczącej krzeseł biurowych, w której oferta odwołującego została oceniona najwyżej, nie ma on zastrzeżeń co do możliwości składania wyjaśnień, uzupełniania czy poprawiania dokumentów przedmiotowych, pomimo że zamawiający konsekwentnie, zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców, stosuje do nich ten sam tryb wezwań i wyjaśnień określony w art. 26 ust. 4 Pzp. Odwołujący nie jest producentem mebli ani krzeseł biurowych, ale ma status firmy handlowej pośredniczącej pomiędzy zamawiającymi a producentami czy hurtownikami mebli/krzeseł biurowych.

W złożonych w części II zamówienia wyjaśnieniach odwołujący także potwierdza prawidłowość swojej oferty, pomimo że jej przedmiot odbiega od standardowych wymiarów proponowanych modeli krzeseł w powszechnie dostępnych ofertach handlowych. Natomiast w części I zamówienia, dotyczącej mebli biurowych, w której oferta odwołującego została oceniona jako druga w kolejności po ofercie najkorzystniejszej, kwestionuje on możliwość wykonania ich przez FB, który – w przeciwieństwie do odwołującego – nie jest firmą handlową, ale bezpośrednim producentem oferowanych mebli, wykonywanych na indywidualne zamówienie, odbiegających od jego standardowej wersji.

Zamawiający uznał, że postawione zarzuty nie zostały udowodnione przez odwołującego. Oparte są na nieuzasadnionych domniemaniach, wysnuwanych na podstawie informacji internetowych, na celowym przeinaczaniu zapisów SIWZ lub ich świadomej nadinterpretacji mającej stworzyć wrażenie niezgodności z SIWZ oferty i dokumentów złożonych przez wykonawcę FB i błędnej oceny tej oferty.

Czym innym jest poprawienie treści oferty, które reguluje przepis art. 87, a czym innym tryb określony w art. 26 ust. 1–4 Pzp, regulujący możliwość poprawienia dokumentów podmiotowych i przedmiotowych, określonych w art. 25 ust. 1 Pzp.

W ocenie Izby

Rozpoznając pierwszy zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp i stwierdzając jego niezasadność, Izba miała m.in. na uwadze, że odwołujący nawiązywał do ogólnych reguł z ustawy Pzp, takich jak równe traktowanie wykonawców i zasady uczciwej konkurencji. Krytycznie oceniał też sposób opisu przedmiotu zamówienia i wymagania co do jego prezentacji. Jego zdaniem wykazanie spełniania parametrów i ich dokumentowanie, że oferowany produkt w każdym jego aspekcie jest zgodny z wymaganymi parametrami oraz posiada wymagane certyfikaty, powinno następować już na etapie złożenia oferty. Te okoliczności niewątpliwie powinny zostać zgłoszone, z zastosowaniem środków ochrony prawnej, przed upływem terminu składania ofert – według zasad określonych ustawą Pzp.

Co do zasady, Izba zobowiązana jest opierać się na literalnym brzmieniu postanowienia, a w sytuacjach wymagających interpretacji nie może stosować wykładni zaostrzającej wymaganie, nawet gdyby nie można było takiemu poglądowi odmówić racji. Interpretacja wymagania, po złożeniu ofert, nie może prowadzić do wytwarzania dodatkowych, obiektywnie niewskazanych w specyfikacji wymagań, które mogłyby powodować niespodziewane sankcje dla wykonawcy na gruncie ustawy Pzp – w tym przypadku odrzucenie oferty FB.

Izba zwraca uwagę, że np. w przypadku lad wręcz wymagane jest ich wyprodukowanie na podstawie wymiarów z natury. Tym samym w przypadku zindywidualizowanego zamówienia, FB jako producent oferowanych mebli, z założenia ma większą możliwość niż potencjalny  dostawca dostosować się do oczekiwań asortymentowych zamawiającego i wytworzyć meble w zakresie preferowanej przez niego technologii produkcji i montażu, sposobu wykończenia lub wymiarów – z zachowaniem wszystkich norm i wymagań określonych przepisami. Izba zwraca uwagę, że odwołujący w żadnym miejscu odwołania ani na rozprawie nie wykazywał, iż FB nie jest w stanie zagwarantować wykonania i dostarczenia mebli odbiegających od standardowych i prezentowanych w cennikach lub katalogach, a nawet wykonania pojedynczych serii lub egzemplarzy pod konkretne zamówienia (tzw. meble nietypowe bądź na wymiar).

Reasumując, Izba stwierdza niezasadność zarzutu, że FB zaoferował meble o innych parametrach, technologiach lub wymiarach niż wymagane, bowiem został on oparty na informacjach wynikających z powszechnej, ogólnodostępnej oferty handlowej tego producenta. Izba stwierdza ponadto, że w przypadku parametrów technicznych zamawiający zastosował uprawnioną weryfikację na podstawie dokumentów, które zostały określone w specyfikacji. Przede wszystkim w uwagach do części I, w kwestii dotyczącej wymaganych certyfikatów oraz norm zgodności, doprecyzował, że przez zwrot „równoważny” rozumie certyfikat wystawiony przez prawidłowy niezależny podmiot, potwierdzający spełnienie normy charakteryzującej się cechami właściwymi dla normy wymienionej przez zamawiającego. Tym samym stanowisko wykluczające możliwość złożenia dokumentów równoważnych stanowić będzie nieuprawnioną nadinterpretację postanowień prowadzącą w konsekwencji do naruszenia zasady z art. 7 Pzp.

Izba zwraca ponadto uwagę, że wymagane certyfikaty dotyczą zgodności z wymaganiami normy na określony system biurek i stołów. Z kolei akredytacja PCA dla badań lub dla innego równoważnego dokumentu nie była wymagana w każdym przypadku. Na przykład dla sofy SF wymagany był tylko atest z badań wytrzymałości tapicerki określonej klasy. Izba zgodziła się również z zamawiającym, że wnoszący odwołanie wykonawca niezasadnie łączy zagadnienia zmiany oferty z zagadnieniem składania wyjaśnień i uzupełniania dokumentów, bowiem czynności w zakresie oferty FB podejmowane były na podstawie procedur określonych w art. 26 Pzp.

Wykazanie spełniania parametrów i ich dokumentowanie, że oferowany produkt w każdym jego aspekcie jest zgodny z wymaganymi parametrami oraz posiada wymagane certyfikaty, powinno następować już na etapie złożenia oferty.

Zdaniem Izby firma FB zastosowała się do treści wezwań, potwierdziła wymagania określone specyfikacją, a jako producent mebli mogła, co do indywidualnych wymagań, złożyć oświadczenie o ich spełnieniu. Podobnie – do tych warunków, które wymagały uwzględnienia dodatkowych rozwiązań w standardowych egzemplarzach mebli.

Niezgodności zakwestionowane

Odnosząc się bezpośrednio do wymienionych w odwołaniu niezgodności ze specyfikacją w ofercie FB, Izba wskazała na szereg okoliczności wyjaśniających wątpliwości. Na przykład dla stołu szkoleniowego ST3, na potwierdzenie zgodności z wymaganiami norm na system biurek i stołów, złożony został dokument wystawiony przez renomowaną jednostkę naukowo-badawczą – Uniwersytet Przyrodniczy w P. Katedrę Meblarstwa Laboratorium Badania Mebli – spełniający cechy dokumentu równoważnego wskazane w dokumentacji postępowania.

W przypadku lad LS1 i LS2 zamawiający jednoznacznie podał, że przed przystąpieniem do realizacji zamówienia należy dokonać pomiarów i dopasować wymiary przedmiotu zamówienia dotyczące LSI i LS2 do wymiarów rzeczywistych. Przed przystąpieniem do produkcji mebli wykonawca zobowiązany jest przygotować dla mebli nietypowych dokumentację warsztatową i wraz z próbkami materiałów przedstawić do akceptacji zamawiającego.

Przedłożony przez FB certyfikat dla kontenerów jest zgodny z wymaganym w specyfikacji. Odnosi się do oferowanego kontenera K2-07 i zgodnie z danymi zawartymi w certyfikacie wysokość całkowita kontenera wynosi 623 mm, odnosi się do bryły mebla, która – tak jak wskazano w opisie – może być produkowana na kółkach lub stopkach, których wysokości nie są wliczane do wymiaru bryły. Po zsumowaniu wymiaru wysokości bryły kontenera i wysokości elementu, na którym bryła zostanie posadowiona, uzyskuje się żądany wymiar całkowity. Zasługują też na uwzględnienie wyjaśnienia FB co do omyłkowego dołączenia karty katalogowej analogicznego kontenera przed modyfikacją grubości wieńca.

Interpretacja wymagania, po złożeniu ofert, nie może prowadzić do wytwarzania dodatkowych, obiektywnie niewskazanych w specyfikacji wymagań, które mogłyby powodować niespodziewane sankcje dla wykonawcy na gruncie ustawy Pzp.

Dyspozycja przepisu art. 26 ust. 3 Pzp ma charakter obligatoryjny  i w sytuacji zaistnienia przesłanek w nim wskazanych nakazuje zamawiającemu wezwanie wykonawcy.

Dla biurek B1 wykonawca FB przedłożył wymagany certyfikat. Wbrew sugestiom odwołującego w tym postępowaniu specyfikacja nie określała „dodatkowych ponadstandardowych dowodów” potwierdzających zgodność oferowanych mebli z parametrami oznaczonymi w SIWZ. Odwołujący ponadto w odniesieniu do wskazywanego biurka z linii katalogowej G4 nie wykazywał, że FB, jako producent tego mebla, nie jest w stanie wykonać biurka z zastosowaniem różnych dostępnych jej technologii, w tym technologii preferowanej przez zamawiającego – z użyciem ramy wykonanej w technologii spawania i skręcania.

Zdaniem Izby FB wykazał też, że oferowane regały odpowiadają wymaganiom specyfikacji dotyczącym wymiarów i tzw. zamka baskwilowego. Zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej kwestii, ten zaś przesłał elektronicznie plik zawierający stosowną wizualizację, który z uwagi na jego konwersję nie dał rzeczywistego obrazu – pręt zamka był niewidoczny. W uzupełnieniu wykonawca przekazał wizualizację regału jako bryły 3D, na którym zamek z prętami został uwidoczniony.