Nowelizacja ustawy – Prawo zamówień publicznych z 22 czerwca 2016 r. w sposób szczególny akcentuje konieczność wykorzystywania przez zamawiających klauzul społecznych w dokumentacjach przetargowych. Przed nowelizacją zamawiający mieli prawo zastrzegać, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, u których w strukturze zatrudnienia 50% to osoby niepełnosprawne. Oprócz tego można było również ustalić, że osoby realizujące zamówienie muszą być zatrudnione na umowę o pracę. Nie jest to więc rozwiązanie nowe, jednak do tej pory z tej możliwości korzystano raczej rzadko.
POLECAMY
Sprzeciw wykonawców
Wdrożenie klauzul społecznych umożliwia zamawiającym nieznaczne ograniczenie konkurencji, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia np. w sposób promujący zatrudnienie bezrobotnych, młodocianych czy niepełnosprawnych.
Ważne!
Wyrok Izby o sygn. akt: KIO 486/17 i KIO 492/17 ogranicza możliwość zamawiającego w zakresie kryteriów oceny ofert w ten sposób, że jednoznacznie negatywnie opowiada się w sprawie dopuszczalności ustanowienia kwestii zatrudnienia na etat jako kryterium oceny ofert.
Stan faktyczny tej sprawy dotyczył prowadzenia w trybie przetargu nieograniczonego postępowania na zaprojektowanie, przygotowanie i wdrożenie rozbudowy systemu elektronicznego w Prokuraturze Krajowej. Jako kryterium oceny ofert o wadze 40% ustalono zatrudnienie osób na umowę o pracę, przy czym zatrudnienie to musiało być faktem jeszcze przed upływem terminu składania ofert. I tak, w zależności od liczby osób zatrudnionych na etat, w ciągu trzech miesięcy przed upływem terminu składania ofert można było uzyskać większą liczbą punktów.
Dwóch wykonawców powzięło wątpliwości dotyczące prawidłowości i dopuszczalności takiego sformułowania kryteriów, w związku z czym wnieśli odwołanie do KIO. Swoje stanowisko argumentowali przede wszystkim tym, że takie kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy, ale nie ma wpływu na jakość realizacji zamówienia, ponieważ nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. Jeśli zamawiający uznał, że kwestia zatrudnienia na umowę o pracę jest niezbędna do prawidłowej realizacji zamówienia, odpowiednie postanowienie powinien zawrzeć raczej w opisie przedmiotu zamówienia.
Zamawiający podał, że określając kryteria oceny ofert w takiej formie, miał na względzie zalecenia ustawy Pzp. Wskazał też, że dysponowanie od dłuższego czasu okre ślonym zespołem osób wyznaczonych do realizacji inwestycji wpływa bezpośrednio w sposób znaczący na jakość wykonywanego zamówienia.
Z orzeczenia KIO
W tych okolicznościach Izba uwzględniła odwołanie wykonawców i uznała, że: tzw. klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie. Zatrudnienie pracowników na podstawie umowy o pracę nie jest bowiem kryterium wyboru wykonawcy ani kryterium udzielenia zamówienia.
W dalszej kolejności KIO postanowiła, że w przypadku tak sformułowanego kryterium oceny ofert, jak zrobił to w postępowaniu zamawiający, mamy do czynienia z zakazanym co do zasady kryterium oceny ofert odnoszącym się do właściwości wykonawcy. Zwróciła uwagę, iż poprzez takie brzmienie kryterium zamawiający wkracza do polityki kadrowo-płacowej danego wykonawcy, ingerując także w kwestię zatrudniania przed złożeniem oferty osób na podstawie umów o pracę czy na umowy cywilnoprawne.
KIO stoi na stanowisku, że: zaakceptowanie postępowania zamawiającego ustalającego jako kryterium zatrudnienie osób na umowę o pracę przed terminem składania ofert prowadziłoby do wypaczenia istoty zamówień publicznych, tj. niedopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców, a w szczególności małych i średnich przedsiębiorców, którzy są w stanie dane zamówienie w sposób prawidłowy wykonać.
Ważne!
Stawianie takich kryteriów oceny ofert mogłoby spowodować nieuzasadnione zawężenie rynku wykonawców tylko do jednego lub kilku dużych wykonawców.
(…) Akceptacja stanowiska zamawiającego w tym zakresie mogłaby doprowadzić do sytuacji, że kolejni zamawiający stawialiby podobny warunek, wymagając np. kilku – bądź nawet kilkunastomiesięcznego wcześniejszego zatrudnienia na umowę o pracę, a to w sposób zasadniczy pozbawiłoby wiele firm możliwości ubiegania się o zamówienia.
Klauzula zatrudnienia pracowniczego odnosi się do warunków realizacji zamówienia publicznego, a nie cech, które powinien posiadać podmiot ubiegający się o jego udzielenie.
Stanowisko KIO a opinia UZP
Stanowisko Izby jest w tym zakresie zbieżne również z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, z której wynika, że sam wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę może budzić kontrowersje: Zasadne w tym zakresie jest przywołanie fragmentu opinii projektu nowelizacji ustawy Pzp dokonanego przez Radę Ministrów, gdzie wskazano między innymi, że pomysł wymuszania przez zamawiających na wykonawcach zatrudnienia pracowników na etatach może budzić silny opór, gdyż wprowadzenie takiego wymogu może prowadzić do dyskryminacji przedsiębiorców, którzy zatrudniają pracowników na umowach cywilnoprawnych. Nadto wskazano, iż narzucenie konkretnej formy zatrudnienia wkracza w dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy czy podwykonawcy, realizujących zamówienie publiczne (...).
Ważne!
Izba nie wykluczyła całkowicie możliwości ustanawiania jako kryterium oceny ofert właściwości podmiotowych, ale będą one dopuszczalne tylko wtedy, gdy właściwości te będą bezdyskusyjnie związane z przedmiotem zamówienia.
W opisanym stanie faktycznym KIO nakazała zamawiającemu wykreślenie omawianego kryterium oceny ofert i zastąpienie go innym.
Podsumowanie
Wymaganie zatrudnienia na umowę o pracę może budzić i zapewne budzi uzasadnione kontrowersje. Najnowszy wyrok KIO w tym przedmiocie stanowi pewien kierunkowskaz dotyczący granic korzystania z wytycznych znowelizowanej ustawy w zakresie klauzul społecznych. Czy jednak w tym kierunku tworzyć się będzie jednolita linia orzecznicza – przekonamy się już wkrótce. Wyrok KIO pokazuje bowiem, że liczba przetargów ze stosowaniem klauzul społecznych będzie wzrastać, ale zamawiający mają problem z ich właściwym wykorzystaniem w praktyce. Dlatego poza orzecznictwem KIO ważną rolę powinien odegrać w tym zakresie Urząd Zamówień Publicznych, wskazując, jak prawidłowo wykorzystywać klauzule społeczne czy też propagując przykładowe pozacenowe kryteria oceny ofert. Minął już blisko rok od nowelizacji przepisów, a poza deklaracjami ze strony urzędników namacalnych działań w tym zakresie nie widać. Czas to zmienić, czemu z pewnością zamawiający i wykonawcy z chęcią „przyklasną”.
