Zasadzki sektorowe

Zamawiającemu zarzucono liczne naruszenia, m.in. następujących przepisów Prawa zamówień publicznych:

1. art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp – przez zaniechanie wskazania czynności, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. oraz narzucenie wykonawcom (podwykonawcom) obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 20 osób;
2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) – przez zaniechanie ujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa;
3. art. 11 ust. 7 Pzp w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 – przez sporządzenie ogłoszenia o zamówieniu na wzorze załącznika II do tego rozporządzenia, podczas gdy udzielane zamówienie należy do zamówień sektorowych i obowiązuje do jego ogłoszenia wzór załącznik V; 
4. art. 133 ust. 4 Pzp – przez niezastosowanie zawartego w nim wyłączenia w zakresie przesłanek wykluczenia. 

Ile osób? 

Zgodnie z pkt IV.4.27 SIWZ zamawiający wskazał: Stosownie do treści art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę minimum 20 pracowników przy realizacji przedmiotu zamówienia, a realizacja tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 z późn. zm.). Wymagania w tym zakresie zostały określone w Części II Wzór umowy (Umowa). W pkt 22.1 wzoru umowy wskazano natomiast: Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę… osób wykonujących prace i roboty będące przedmiotem niniejszej umowy w trakcie realizacji zamówienia. 
W toku kontroli Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, gdzie w dokumentacji postępowania zamawiający wskazał rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Ten wyjaśnił: Zgodnie z poglądem doktryny brak jest pełnej jasności, czy wymóg zatrudniania osób na podstawie umów o pracę dotyczy wszelkich osób wykonujących jakiekolwiek czynności o pracowniczym charakterze, czy też zamawiający spośród czynności o tym charakterze obowiązkowo wskazuje przynajmniej niektóre, co do których żąda stosowania przepisów Kodeksu pracy przy zatrudnianiu osób te czynności wykonujących. Z uwagi na bardzo szeroki zakres zamówienia zamawiający zastosował szerszą wykładnię przepisu art. 29 ust. 3a Pzp i ograniczył przedmiotowy wymóg do min. 20 osób. Czynności niezbędne do wykonania zamówienia zostały przez zamawiającego określone w pkt 4.4–4.8 SIWZ. 
Interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez niego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na świadczeniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., wymaga wykładni celowościowej. Wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem aspektów społecznych, przez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p. 

Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. 

Jakie czynności?

Przedmiot zamówienia stanowi tu m.in. modernizacja komory rozdziału, modernizacja zbiornika retencyjnego, budowa zbiornika mieszania osadów i recepcji osadów dowożonych, budowa stacji końcowego odwadniania osadów. Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty ziemne, deskowania, roboty betonowe oraz roboty zbrojarskie. Analiza zakresu tych robót wskazuje, że część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Do tych należy zaliczyć demontaż istniejących budowli i instalacji, wykonanie i demontaż dróg montażowych, wykonanie i demontaż rusztowań, roboty malarskie itd. 
Stąd wniosek, że wymienione przykładowo czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez niego. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego względu zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę (podwykonawcę) będzie brała udział w realizacji zamówienia. Powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. 
Ściśle z art. 29 ust. 3a Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały wskazane czynności, wówczas jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c ustawy Pzp do wskazania w SIWZ rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający, ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę min. 20 osób wykonujących pracę i roboty będące przedmiotem umowy w trakcie realizacji zamówienia, de facto nie wskazał czynności, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. i jednocześnie narzucił wykonawcom (podwykonawcom) obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 20 osób. W rezultacie należy uznać, że zamawiający dokonał oceny, do której był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, w sposób wadliwy, a zatem doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp. 

Tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawca C. złożył w tym postępowaniu ofertę, w której zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. formularz cenowy. Wraz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie, w którym uzasadniał objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa owego formularza cenowego. Wskazał m.in. że informacje zawarte w formularzu cenowym wykonawcy mają charakter poufny: Formularz cenowy wskazuje szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty poprzez odniesienie się do kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W szczególności zastrzeżone informacje wskazują warunki, na jakich będą współpracować potencjalni podwykonawcy, zwłaszcza warunki finansowe planowanej współpracy. Powyższe informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią informację o stosowanych rabatach, upustach oraz promocjach czy po prostu o cenach oferowanych wykonawcy przez osoby i firmy, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez nas cen na podobne usługi zamawiane przez innych zamawiających w innych postępowaniach. Uzyskane ceny są wynikiem długotrwałych negocjacji, uzgodnień, jak również mają na nie wpływ liczne czynniki zewnętrzne, a ich ujawnienie z pewnością wpłynęłoby negatywnie na relacje z kontrahentami.

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Treść art. 8 ust. 3 Pzp wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, muszą nastąpić w tej samej chwili, tj. nie później niż w terminie składania ofert w przetargu nieograniczonym, a także, iż dodatkowym obowiązkiem wykonawcy dokonującego zastrzeżenia jest jednoczesne wykazanie, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, a mianowicie – zastrzegane informacje wypełniają przesłanki określone w przepisach ustawy znk, a ich ujawnienie może godzić w jego interes. 
Na zamawiającym ciąży natomiast obowiązek przeprowadzenia każdorazowo badania wystąpienia tych przesłanek w konkretnej sytuacji. 
Ponadto zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych (zawartym na stronie internetowej pod adresem: www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/interpretacja-przepisow/opinie-dotyczace-ustawy-pzp/inne/tajemnica-przedsiebiorstwa) za tajemnicę przedsiębiorstwa nie mogą być uznane w szczególności dokumenty (informacje), takie jak: kosztorys, ceny jednostkowe stanowiące podstawę obliczenia ceny na roboty budowlane. 
Analiza uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa formularza cenowego prowadzi do wniosku, że nie przysługuje w tym zakresie status tajemnicy przedsiębiorstwa. W pierwszej kolejności nie można się zgodzić ze stanowiskiem wykonawcy C., iż: tak szczegółowy formularz cenowy jest bezcennym źródłem informacji wywiadu gospodarczego, pozwala bowiem odkryć know-how przedsiębiorcy w zakresie takiego prowadzenia projektu i takich metod biznesowych, które pozwalają uzyskać zysk, utrzymując konkurencyjną cenę na wysoce konkurencyjnym rynku, bowiem treść formularza cenowego została sporządzona przez zamawiającego na potrzeby tego konkretnego postępowania i była ona udostępniona na równych zasadach wszystkim wykonawcom zainteresowanym przedmiotowym zamówieniem. 
Jednocześnie nie można zgodzić się ze stwierdzeniem, że: zastrzeżone informacje wskazują warunki, na jakich będą współpracować potencjalni podwykonawcy, bowiem samo wstawienie przez wykonawcę cen w przygotowanym przez zamawiającego formularzu cenowym nie wskazuje na warunki współpracy z podwykonawcami. Należy podkreślić, że w formularzu cenowym nie miały być ujawniane ceny jednostkowe czy ilości materiałów, liczba urządzeń ani stawki roboczogodziny. Wykonawcy zobowiązani byli przedstawiać jedynie ceny ryczałtowe, odnoszące się do poszczególnych grup czynności, takich jak 
np. zapewnienie utrzymania pracy oczyszczalni i zagospodarowania osadów ściekowych w okresie zapewniania utrzymania pracy oczyszczalni. Ponadto w dokumencie tym nie ujawniano żadnych danych co do nazw podwykonawców. 
Tym samym nie można uznać, że informacje dotyczące cen wskazanych przez wykonawcę w formularzu cenowym zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, co w konsekwencji prowadzi do wniosku, iż powinny one zostać ujawnione przez zamawiającego. 

Standardowe formularze

Jak wynika z dokumentacji postępowania, 24 sierpnia 2017 r. zamawiający przekazał ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej na druku stanowiącym załącznik nr II („Ogłoszenie o zamówieniu”) do rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylającego rozporządzenie wykonawcze (UE) nr 842/2011 (Dz. Urz. UE L 296 z 12.11.2015). Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 26 sierpnia 2017 r. pod numerem 2017/S 163 – 335417. Zgodnie z art. 11 ust. 7 Pzp zamawiający przygotowuje ogłoszenia zgodnie z tymi wzorami standardowych formularzy, jeżeli wartość zamówienia jest równa kwotom określonym w przepisach wydanych na podstawie ust. 8 lub przekracza je.

Należy dodać, że przedmiotem kontrolowanego postępowania jest modernizacja gospodarki osadowej w oczyszczalni ścieków, co wskazuje, że zamówienie jest związane z kanalizacją i oczyszczaniem ścieków (art. 132 ust. 2 pkt 1 Pzp). Zamawiający, jako podmiot, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt 4 Pzp, do udzielenia przedmiotowego zamówienia jest zatem zobowiązany stosować przepisy rozdziału 5 (Zamówienia sektorowe) działu III (Przepisy szczególne) Pzp, tj. art. 132 i nast. Pzp. 
Podkreślenia wymaga, iż aktem wykonawczym ustanawiającym standardowe formularze do publikacji ogłoszeń, w dacie wszczęcia omawianego postępowania, było rozporządzenie wykonawcze Komisji (UE) 2015/1986 z dnia 11 listopada 2015 r., które weszło w życie w dniu 18 kwietnia 2016 r. W związku z tym zamawiający, publikując w Dzienniku Urzędowym UE ogłoszenie o zamówieniu na wzorze formularza stanowiącego załącznik nr II do tego rozporządzenia wykonawczego, zamiast na obowiązującym go wzorze formularza stanowiącego załącznik nr V do przedmiotowego rozporządzenia wykonawczego, naruszył art. 11 ust. 7 Pzp w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986. 
Zamawiającemu zarzucono też naruszenie art. 133 ust. 4 Pzp – przez niezastosowanie zawartego w nim wyłączenia w zakresie przesłanek wykluczenia. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XII pkt 12.1 SIWZ oraz sekcji ogłoszenia o zamówieniu z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 Pzp oraz art. 24 ust. 5 pkt 1–2 i 4–7 Pzp. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu zamawiający żądał m.in. dokumentów, o których mowa w § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 1126), tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 Pzp. Odpowiednio w stosunku do wykonawców zagranicznych – dokumentów, o których mowa w § 7 ust. 1 pkt 1 w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14, 21 ww. rozporządzenia.

Podsumowanie

Do udzielenia kontrolowanego zamówienia zamawiający był zobowiązany stosować przepisy szczególne ustawy, tj. art. 132 i nast. Pzp. Treść powyższych wymogów nie została przez niego, jako zamawiającego sektorowego, ograniczona przez zastrzeżenie zastosowania art. 133 ust. 4 Pzp. Zgodnie z art. 133 ust. 4 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia sektorowego wykonawca nie podlega wykluczeniu w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d oraz w przypadku, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14, jeżeli osoba, o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13 lit. d. Wobec powyższego w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował w stosunku do wykonawców szersze podstawy wykluczenia z postępowania niż przewidziane przez ustawodawcę w przypadku zamówień sektorowych, co tym samym powoduje naruszenie art. 133 ust. 4 Pzp. Kontrola Prezesa UZP dowiodła też pozostałych naruszeń wskazanych w tym zamówieniu, takich jak m.in. wadliwa ocena czynności oraz wielkości zatrudnienia, nieprawidłowe zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa czy użycie nieprawidłowego formularza ogłoszeniowego. 
Jak widać, zastosowanie procedury sektorowej pełne jest zasadzek, w które niezwykle łatwo wpaść, jeśli zbyt mało przywiązuje się uwagi do niuansów zawartych w przepisach regulujących analogiczne z pozoru kwestie.