Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

10 grudnia 2018

NR 169 (Grudzień 2018)

Zasadzki sektorowe

0 210

Prezes UZP przeprowadził kontrolę uprzednią, oznaczoną KU/43/18/DKZP, a odnoszącą się do postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez WK w sprawie modernizacji gospodarki osadowej w oczyszczalni ścieków, a konkretnie jej zaprojektowania, wykonania i utrzymania. Zastosowano tryb przetargu nieograniczonego (procedura, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp). Rodzaj procedury: zamówienie sektorowe. Środki unijne pochodzą z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko na lata 2014–2020.

Zamawiającemu zarzucono liczne naruszenia, m.in. następujących przepisów Prawa zamówień publicznych:

  1. art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp – przez zaniechanie wskazania czynności, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. oraz narzucenie wykonawcom (podwykonawcom) obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 20 osób;
  2. art. 8 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 419) – przez zaniechanie ujawnienia informacji, które nie zostały skutecznie objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa;
  3. art. 11 ust. 7 Pzp w związku z przepisami rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2015/1986 – przez sporządzenie ogłoszenia o zamówieniu na wzorze załącznika II do tego rozporządzenia, podczas gdy udzielane zamówienie należy do zamówień sektorowych i obowiązuje do jego ogłoszenia wzór załącznik V; 
  4. art. 133 ust. 4 Pzp – przez niezastosowanie zawartego w nim wyłączenia w zakresie przesłanek wykluczenia. 

Ile osób? 

Zgodnie z pkt IV.4.27 SIWZ zamawiający wskazał: Stosownie do treści art. 29 ust. 3a Pzp zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę minimum 20 pracowników przy realizacji przedmiotu zamówienia, a realizacja tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (Dz. U. z 2016 r., poz. 1666 z późn. zm.). Wymagania w tym zakresie zostały określone w Części II Wzór umowy (Umowa). W pkt 22.1 wzoru umowy wskazano natomiast: Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę… osób wykonujących prace i roboty będące przedmiotem niniejszej umowy w trakcie realizacji zamówienia. 
W toku kontroli Prezes UZP zwrócił się do zamawiającego o wyjaśnienie, gdzie w dokumentacji postępowania zamawiający wskazał rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia. Ten wyjaśnił: Zgodnie z poglądem doktryny brak jest pełnej jasności, czy wymóg zatrudniania osób na podstawie umów o pracę dotyczy wszelkich osób wykonujących jakiekolwiek czynności o pracowniczym charakterze, czy też zamawiający spośród czynności o tym charakterze obowiązkowo wskazuje przynajmniej niektóre, co do których żąda stosowania przepisów Kodeksu pracy przy zatrudnianiu osób te czynności wykonujących. Z uwagi na bardzo szeroki zakres zamówienia zamawiający zastosował szerszą wykładnię przepisu art. 29 ust. 3a Pzp i ograniczył przedmiotowy wymóg do min. 20 osób. Czynności niezbędne do wykonania zamówienia zostały przez zamawiającego określone w pkt 4.4–4.8 SIWZ. 
Interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez niego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na świadczeniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., wymaga wykładni celowościowej. Wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych, z uwzględnieniem aspektów społecznych, przez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane w sytuacji, gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p. 

Ważne!

Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest zatem wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Ustawodawca, regulując brzmienie art. 29 ust. 3a Pzp, miał zatem na celu zobligowanie zamawiających do dokonania oceny, czy przy realizacji konkretnego zamówienia publicznego na usługi lub roboty budowlane wykonanie określonych czynności będzie zawierało cechy stosunku pracy. Jeśli wystąpią te czynności, to na zamawiającym będzie spoczywał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane czynności. 

Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na pracy, stanowi art. 22 § 1 k.p. Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. W każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia. 

Jakie czynności?

Przedmiot zamówienia stanowi tu m.in. modernizacja komory rozdziału, modernizacja zbiornika retencyjnego, budowa zbiornika mieszania osadów i recepcji osadów dowożonych, budowa stacji końcowego odwadniania osadów. Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty ziemne, deskowania, roboty betonowe oraz roboty zbrojarskie. Analiza zakresu tych robót wskazuje, że część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Do tych należy zaliczyć demontaż istniejących budowli i instalacji, wykonanie i demontaż dróg montażowych, wykonanie i demontaż rusztowań, roboty malarskie itd. 
Stąd wniosek, że wymienione przykładowo czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez niego. Są to zatem czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia, jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Należy także podkreślić, że zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego względu zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę (podwykonawcę) będzie brała udział w realizacji zamówienia. Powinien natomiast wprowadzić do umowy zapis, w którym przewidzi zobowiązanie wykonawcy do wykonywania opisanych przez zamawiającego czynności przez pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. 
Ściśle z art. 29 ust. 3a Pzp koreluje brzmienie art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp, zgodnie z którym gdy zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty określi wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób, które będą wykonywały wskazane czynności, wówczas jest zobowiązany w świetle art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c ustawy Pzp do wskazania w SIWZ rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.
Zamawiający, ograniczając się jedynie do wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę min. 20 osób wykonujących pracę i roboty będące przedmiotem umowy w trakcie realizacji zamówienia, de facto nie wskazał czynności, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. i jednocześnie narzucił wykonawcom (podwykonawcom) obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę co najmniej 20 osób. W rezultacie należy uznać, że zamawiający dokonał oceny, do której był zobowiązany na podstawie przepisów ustawy Pzp, w sposób wadliwy, a zatem doszło do naruszenia art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit. c Pzp. 

Tajemnica przedsiębiorstwa

Wykonawca C. złożył w tym postępowaniu ofertę, w której zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa m.in. formularz cenowy. Wraz z ofertą wykonawca przedstawił oświadczenie, w którym uzasadniał objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa owego formularza cenowego. Wskazał m.in. że informacje zawarte w formularzu cenowym wykonawcy mają charakter poufny: Formularz cenowy wskazuje szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty poprzez odniesienie się do kosztów realizacji poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. W szczególności zastrzeżone informacje wskazują warunki, na jakich będą współpracować potencjalni podwykonawcy, zwłaszcza warunki finansowe planowanej współpracy. Powyższe informacje mają istotną wartość gospodarczą, gdyż stanowią informację o stosowanych rabatach, upustach oraz promocjach czy po prostu o cenach oferowanych wykonawcy przez osoby i firmy, z którymi współpracuje. Tym samym w oparciu o powyższe informacje konkurencja byłaby w stanie oszacować, jaki może być poziom oferowanych przez nas cen na podobne usługi zamawiane przez innych zamawiających w innych postępowaniach. Uzyskane ceny są wynikiem długotrwałych negocjacji, uzgodnień, jak również mają na nie wpływ liczne czynniki zewnętrzne, a ich ujawnienie z pewnością wpłynęłoby negatywnie na relacje z kontrahentami.

Ważne!

Na to wyjaśnienie powołał się zamawiający w odpowiedzi na pytania kontroli. Tu należy wskazać na treść art. 8 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 

W świetle art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419) przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Treść art. 8 ust. 3 Pzp wskazuje, iż zarówno zastrzeżenie poufności, jak i wykazanie, że...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy