Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

6 lipca 2021

NR 194 (Lipiec 2021)

Zatrzymanie wadium

20

Zgodnie z art. 98 ust. 6 pkt 1 Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2–4 Pzp, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium.

Zatrzymuje także wadium, jeżeli i wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 n. Pzp, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 n. Pzp, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 n. Pzp, innych dokumentów lub oświadczeń, lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 n. Pzp, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

POLECAMY

Ocena przesłanek zatrzymania wadium

Przepis art. 98 ust. 6 pkt 1 nowego Prawa zamówień publicznych odpowiada, co do zasady, przepisowi art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. Nadal więc jest aktualne, że zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie (art. 26 ust. 3 i 3a Pzp), z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczenia (art. 25a ust. 1 ustawy Pzp), pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp), co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.

W orzecznictwie zwraca się uwagę nie tylko na sankcyjny i dyscyplinujący wykonawców charakter art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, ale także na konieczność oceny wystąpienia przesłanek zatrzymania wadium na podstawie tego przepisu przy uwzględnieniu okoliczności danej sprawy.

Konsekwencją nieprawidłowego i pochopnego zastosowania tego przepisu nie może być bowiem doprowadzenie do powstania negatywnych skutków w sferze ekonomicznej wykonawców, w sytuacji, gdy dołożyli oni należytej staranności w uzyskaniu określonych dokumentów, złożyli je i mimo to dokumenty te nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W orzecznictwie można również spotkać się z bardziej rygorystycznym stanowiskiem, zgodnie z którym za niezłożenie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp należy rozumieć nie tylko całkowitą bierność wykonawcy, lecz również złożenie takich dokumentów, z których nie wynika potwierdzenie spełniania takich okoliczności.

Brak dokumentów lub oświadczeń

W najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie zostało wypracowane jednolite stanowisko w sprawie zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

Ważne

W wyroku z dnia 18 grudnia 2020 r., sygn. akt: KIO 3141/20 uznano, że zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2017 r., III CZP 27/17, przez niezłożenie dokumentów lub oświadczeń należy rozumieć nie tylko bierność wezwanego wykonawcy, czyli sytuację, w której wykonawca w ogóle nie składa żadnego dokumentu, ale również sytuację, w której wykonawca składa dokument lub oświadczenie, z którego jednak nie wynika potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu lub spełnienia przez oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.

W wyroku z dnia 20 stycznia 2021 r., sygn. akt: KIO 3300/20 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że w celu uchwycenia istoty art. 46 ust. 4a ustawy Pzp: […] warto zwrócić uwagę na uzasadnienie jego wprowadzenia podane w druku sejmowym nr 471, (Sejm VI kadencji, s. 7) – regulacja sprzyja sytuacji, w której grupa będących w porozumieniu wykonawców może powodować, że zamówienie jest udzielane temu spośród nich, który zaoferował najniższą cenę. Wykonawcy ci mogą celowo składać oferty bez wymaganych dokumentów lub oświadczeń, a następnie, już po zapoznaniu się z ofertami konkurentów, bez negatywnych konsekwencji wycofać się z udziału w postępowaniu, podlegając jedynie wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3.

Odpowiedzialność określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje więc tylko w przypadku zawinionego działania. 

Mając to na uwadze, celowe jest zrównanie sytuacji wykonawcy, który nie przedstawił dokumentów lub oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z sytuacją wykonawcy, który uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przyczyni się to do zracjonalizowania wydatków środków publicznych.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp powinno mieć miejsce wyjątkowo, w ściśle określonych okolicznościach, po sprawdzeniu przyczyn zaistniałej sytuacji oraz po ocenie intencji wykonawcy, ponieważ należy mieć na względzie przede wszystkim cel, w jakim art. 46 ust. 4a został do ustawy Pzp wprowadzony, czyli zapobieganie zmowom wykonawców. Krajowa Izba 

Odwoławcza zwróciła również uwagę na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 10 maja 2013 r., I CSK 422/12, w którym Sąd uznał, że

Ważne

badając zasadność zatrzymania wadium, nie można tracić z pola widzenia celu tej sankcji i zawinienia oferenta. Nieuzupełnienie na czas dokumentacji nie oznacza od razu utraty wadium.

Podobne stanowisko wyraził Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7 lipca 2011 r., II CSK 675/10, w którym uznał, że 

Ważne

zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy wykonawca nie składa wymaganych dokumentów lub oświadczeń, nie zaś w przypadku, gdy przekazuje informacje w niewłaściwej formie (faksem zamiast w formie pisemnej), a po nieznacznym upływie wyznaczonego terminu doręczony zostaje oryginał dokumentu.


Ryzyko zmowy wykonawców

O istnieniu ryzyka zmowy wykonawców można byłoby mówić w przypadku całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.

W wyroku z dnia 9 lutego 2021 r., sygn. akt. KIO 181/21 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw i wszedł w życie w dniu 28 lipca 2016 r. (Poprzednio obowiązująca jego treść została wprowadzona w życie w dniu 24 października 2008 r., na mocy ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych i innych ustaw).

W wersji obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r. ustawodawca rozszerzył liczbę przypadków, w których wadium podlega zatrzymaniu.

Ważne

W ocenie KIO, niezależnie od tego, która wersja przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma zastosowanie w danej sprawie, należy mieć na uwadze, że ustawodawca wprowadził ten przepis w celu przeciwdziałania zmowom wykonawców, którzy mogli celowo nie uzupełniać określonych dokumentów na wezwanie zamawiającego, po to by umożliwić uzyskanie zamówienia przez wykonawcę będącego z nimi w porozumieniu i oferującego najwyższą cenę za wykonanie zamówienia.

Orzecznictwo sądów apelacyjnych

W wyroku z dnia 20 maja 2010 r., I ACa 357/10, Sąd Apelacyjny w Poznaniu stwierdził, że z wypełnieniem dyspozycji art. 46 ust. 4a ustawy Pzp mamy do czynienia wyłącznie w przypadku, gdy wykonawca faktycznie (fizycznie) nie uzupełni dokumentów (oświadczeń, pełnomocnictw). Z uwagi na restrykcyjny charakter art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, przepis ten powinien być interpretowany w sposób ścisły. Innymi słowy, zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego w ogóle nie uzupełni dokumentu. 

W wyroku z dnia 10 stycznia 2013 r., VI ACa 1053/12 Sąd Apelacyjny w Warszawie zwrócił natomiast uwagę, że przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nastręcza trudności interpretacyjne, czego dowodem są rozbieżne stanowiska zarówno doktryny, jak i orzecznictwa. W piśmiennictwie prezentowany jest pogląd, że tylko fizyczne niezłożenie dokumentu na wezwanie daje prawo do zatrzymania wadium – przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp dotyczy sytuacji, gdy dokument (oświadczenie, pełnomocnictwo) w ogóle nie został złożony, natomiast nie może mieć zastosowania, gdy został złożony, ale nie potwierdza spełnienia warunków ustalonych przez zamawiającego. Taki wniosek wypływa z wykładni językowej art. 46 ust. 4a ustawy Pzp.

W wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r., I ACa 275/14, Sąd Apelacyjny w Białymstoku uznał, że poprzestanie tylko na literalnym brzmieniu przepisu art. 46 ust. 4a Pzp: prowadzi do pominięcia jego celu, polegającego na sankcjonowaniu nieuczciwych zachowań przedsiębiorców w toku postępowania przetargowego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego: […] nie sposób przyjąć, że sankcja zatrzymania wadium mogłaby zostać zastosowana w stosunku do wykonawcy, który – działając w dobrej wierze – doręczył zamawiającemu dokumenty, niepotwierdzające jednak, w ocenie zamawiającego, spełnienia wymagań dotyczących uczestnictwa w przetargu. Sąd przychylił się do stanowiska, że za nieuzupełnienie dokumentu obciążające wykonawcę powinno się uznawać dopiero działanie fraudem lege, czyli celowe uzupełnienie dokumentu w sposób nieprawidłowy.

W wyroku z dnia 11 maja 2017 r., I ACa 162/17, Sąd Apelacyjny w Białymstoku nie zgodził się ze stanowiskiem, że art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ustanawia jako regułę prawo zatrzymania wadium, a wyjątkiem od tej reguły będą sytuacje, w których niezłożenie żądanych dokumentów lub oświadczeń w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nastąpiło z przyczyn nieleżących po stronie wykonawcy.

Ważne

Regułą wyrażoną wprost w art. 46 ust. 1 ustawy Pzp jest zwrot wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza.

W ocenie Sądu odpowiedzialność określona w art. 46 ust. 4a ustawy Pzp opiera się na zasadzie winy wykonawcy – obowiązek zatrzymania wadium powstaje więc tylko w przypadku zawinionego działania. W każdym przypadku podlegają badaniu przyczyny niewykonania wezwania, bowiem obowiązek zatrzymania wadium przez zamawiającego nie zachodzi w przypadku, gdy niewykonanie wezwania było następstwem okoliczności, na które wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu.

W wyroku z dnia 17 lutego 2017 r., V ACa 430/16 Sąd Apelacyjny w Katowicach uznał, że zatrzymanie wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp może być uzasadnione tylko wtedy, gdy wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 Pzp nie złożył, ze swej winy, żadnych dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp. Przepis art. 46 ust. 4a ustawy Pzp ma bowiem przeciwdziałać ryzyku zmowy wykonawców, o istnieniu tego ryzyka można by zaś mówić w razie całkowitej bierności wykonawcy, gdyby umyślnie i celowo nie podporządkował się wezwaniu zamawiającego.

Zamawiający ma możliwość zatrzymania wadium tylko wówczas, gdy wykonawca na wezwanie zamawiającego nie uzupełni dokumentu. 

Ważne

Przyjęcie odmiennego stanowiska i uznanie, że do zatrzymania wadium może dojść w każdej sytuacji, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego, stwarza pole do nadużyć ze strony zamawiającego.

 

Do zagadnienia zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp odniósł się Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyrokach z dnia 4 kwietnia 2017 r., VI ACa 1977/15, z dnia 30 stycznia 2019 r., VI ACa 923/2017 oraz z dnia 6 marca 2019 r., I ACa 257/18.

W wyroku VI ACa 1977/15, powołując się na stanowisko Sądu Najwyższego wyrażone w wyroku z dnia 7 listopada 2013 r., V CSK 531/12 uznał, że

Ważne

obowiązek zatrzymania wadium powstaje tylko w przypadku zawinionego działania wykonawcy, polegającego na nieuzupełnieniu dokumentów i oświadczeń, o których złożenie wykonawca został zasadnie wezwany na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, a zaniechanie zmierza do obejścia prawa, w szczególności przez stworzenie warunków ku temu, by zamówienie udzielone zostało temu wykonawcy, który zaoferuje najwyższą cenę.

W wyroku VI ACa 923/17 Sąd uznał, że zamawiający miał prawo zatrzymać wadium, gdy wykonawca nie tylko nie zareagował na wezwanie do usunięcia braków oferty, ale też nie uzupełnił ich nawet po termini...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 10 wydań magazynu "Monitor Dyrektora Szkoły"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Możliwość pobrania materiałów dodatkowych
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy