Zmiana umowy w zamówieniach na roboty budowlane

Nabywanie robót dodatkowych od dotychczasowego wykonawcy

Roboty dodatkowe – bez względu na ich charakter – to roboty tworzące z zamówieniem podstawowym funkcjonalną całość. Z art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

1)  dodatkowe roboty budowlane nie zostały objęte zamówieniem podstawowym;
2)  wykonanie dodatkowych robót budowlanych jest niezbędne, a zmiana wykonawcy:

• nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, 
• spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;

3)  wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wdrożenie do ustawy Pzp art. 72 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. Został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020) i zastąpił art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dotyczył także udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej 
do przewidzenia. Do art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje więc zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Użyte w art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia, wynikające z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Konieczne jest wykazanie, że zamawiający, działając z należytą starannością, takich okoliczności nie mógł przewidzieć. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie dotyczy zatem okoliczności powstałych wskutek niedochowania należytej staranności przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. 

W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza, zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, a nie z niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji lub ze zmiany potrzeb zamawiającego. 

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt: III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia” i powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę: Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: (…) roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia – pomimo zachowania należytej staranności – niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego, można by było zakwalifikować jako roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej, był poprawnie prowadzony. 

Realizacja dodatkowych robót budowlanych musi być niezbędna, co oznacza, że konieczne jest wykazanie, iż niewykonanie dodatkowych robót budowlanych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie roboty budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia podstawowego. 

Zamawiający musi wykazać, że realizacja dodatkowych robót przez innego wykonawcę nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Musi również wykazać, że powierzenie wykonania dodatkowych robót innemu wykonawcy nie może zostać dokonane z powodów ekonomicznych lub technicznych, dotyczących samego przebiegu procesu wykonania robót budowlanych, gdyż spowodowałoby np. usunięcie z terenu budowy jednostek sprzętowych, wyrobów budowlanych i urządzeń zaplecza budowy dotychczasowego wykonawcy, zmianę kierownika budowy lub kierowników robót. Takie działanie spowodowałoby nie tylko istotną niedogodność, ale także znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, gdyż dotychczasowy wykonawca mógłby zażądać od zamawiającego zwrotu kosztów poniesionych w związku chociażby z usunięciem z terenu budowy swoich jednostek sprzętowych, wyrobów budowlanych i urządzeń zaplecza budowy. Tym bardziej, gdy dotychczasowy wykonawca może wykonać dodatkowe roboty przy użyciu jednostek sprzętowych znajdujących się na terenie budowy oraz przez osoby wykonujące roboty podstawowe. 

Następną przesłanką, konieczną do spełnienia, jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania wielu zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie. Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli umowa o roboty budowlane będzie zawierać postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. postanowienia uwzględniające okresową waloryzację wynagrodzenia wykonawcy), dopuszczalną wartość zmiany umowy (zmiany wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie) ustala się na podstawie wartości zamówienia określonej pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

Informacji o możliwości nabywania od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie oznacza to jednak, że nabycie tych robót automatycznie uprawnia zamawiającego do przedłużenia terminu wykonania robót o czas, w którym np. nie były wykonywane roboty podstawowe, a wykonywane były dodatkowe roboty. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp ma zastosowanie również do zamówień na roboty budowlane, gdy w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego. 

Zmiana umowy w okolicznościach, których zamawiający nie mógł przewidzieć

Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

• konieczność zmiany umowy będzie wynikać z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
• wartość zmiany nie będzie przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi wdrożenie art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE.  Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenia, które w normalnym przebiegu wydarzeń były mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego). Okoliczności te powinny być postrzegane w kategoriach obiektywnych. Należy do nich zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego, w tym również nieprzewidywalne 
zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).

W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, ustawodawca unijny uznał: Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający musi jednak uwzględnić, aby zmiany postanowień umownych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp nie prowadziły do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (zob. art. 144 ust. 1b Pzp). Zmiany te następują w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Korzystając z dorobku dotychczasowego orzecznictwa i literatury, można wskazać, że w ramy nadzwyczajnej zmiany stosunków wpisują się nie tylko nadzwyczajne zmiany cen lub stawek podatkowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., sygn. akt: IV CSK 290/06, z 14 września 2005 r., sygn. akt: III CSK 43/05,  z dnia 9 czerwca 2005 r., sygn. akt: III CK 674/04, z 16 maja 2007 r., sygn. akt: III CSK 452/06, z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt: I CK 3/07, z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: III CSK 202/07, a także uchwałę SN z dnia 21 lipca 2006 r., sygn. akt: III CZP 54/06), ale także inne zasadnicze i zaskakujące zmiany czynników kształtujących wysokość spełnianych świadczeń, które w rozpoznawanej sprawie polegają na poniesieniu kosztów budowy autostrady.
 

Możliwość modyfikacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego. Legalność zastosowania tego przepisu następuje również poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).

W sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny niezbędne jest ustalenie, czy takiego wzrostu cen faktycznie nie można było przewidzieć na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcia umowy. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną, wynikającą z zachowania należytej staranności przez zamawiającego. 

Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny nie należy rozumieć sytuacji, której strony nie mogły przewidzieć, tylko zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było wręcz nieprawdopodobne. Konieczność zmiany umowy musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy (przedsiębiorcy).

Zmiana umowy w zakresie mniejszym od 10% lub 15% wartości zamówienia

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie, w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo – w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. 

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi wdrożenie do ustawy Pzp przepisu art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym umowy można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w art. 72 ust. 4 lit. a–d dyrektywy 2014/24/UE zostały spełnione.

Umowy można również modyfikować bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą, gdy wartość modyfikacji jest niższa niż progi określone w art. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej.

Użyte w art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE sformułowanie: Ponadto i bez konieczności sprawdzania, czy warunki określone w ust. 4 lit. a–d zostały spełnione oznacza, że zamawiający nie musi badać, czy zmiana będzie istotna w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp. W przypadku zmian umowy dokonywanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający nie musi sprawdzać, czy zmiana ma charakter istotny, czy nieistotny, wystarczy, że np. łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone dla robót budowlanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji UE (aktualnie jest to kwota 5 548 000 euro, tj. 23 921 311,60 zł) i jednocześnie mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. 

Zamawiający nie jest również obowiązany przewidzieć przesłanki zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określałyby ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. W przypadku zmiany umowy dokonanej na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zmiany postanowień umownych również nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy. 

Użyte w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 Pzp, np. zmian umowy
na art. 144 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp.

Zamawiający na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp nie może zwiększyć zakresu (wielkości) robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy o roboty budowlane, które nie są związane funkcjonalnie z robotami budowlanymi stanowiącymi przedmiot zamówienia podstawowego, ponieważ stanowią odrębny obiekt budowlany w rozumieniu art. 2 pkt 5d Pzp. Nie może również zastosować art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp w celu uniknięcia stosowania Pzp.

Przesłanka zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp jest przesłanką samoistną. Użyte w tym artykule sformułowanie „łącznej wartości zmian umowy” nie obejmuje zatem zmiany wartości umów dokonywanych na podstawie innych przesłanek określonych w art. 144 ust. 1 Pzp. 

Należy także zwrócić uwagę na treść art. 144 ust. 1d Pzp, który stanowi doprecyzowanie kwestii związanych z obliczaniem wartości zmian umowy, dopuszczalnych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. Zgodnie z brzmieniem tego przepisu, jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. kwoty waloryzacyjne), to dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa m.in. w ust. 1 pkt 6, ustala się na podstawie wartości zamówienia określonej pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień umowy pierwotnej. 

Każda z przesłanek wymienionych w treści art. 144 ust. 1 pkt 1–6 Pzp ma charakter samodzielny i stanowi odrębną podstawę do zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego. (…) Niemniej jednak modyfikacje nie mogą zmieniać ogólnego charakteru umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W przypadku gdy wprowadzanych jest kilka kolejnych modyfikacji, wartość tę należy oszacować na podstawie łącznej wartości netto kolejnych modyfikacji. 

Oznacza to, że przesłanka z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp ma charakter autonomiczny względem innych, co rodzi konsekwencje także na gruncie dokonywania oceny pojęcia łącznej wartości zmian. Pojęcie to może być bowiem interpretowane jedynie w kontekście pierwotnych kwot wynikających z umowy w sprawie zamówienia publicznego (jednoznaczna w tym brzmieniu treść art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 72 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE), ewentualnie z uwzględnieniem wskazanych w tej umowie kwot waloryzacyjnych lub innych podobnych. Odnoszenie zatem łącznej wartości zmian, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp do wartości zmian umowy dokonanych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 lub pkt 3, jest bezzasadne. Wartości ewentualnej zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, nie uwzględnia się przy ustalaniu wartości zamówienia. 

W wyniku kontroli z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt: UZP/DKUE/KU/77/16, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zwrócił uwagę, że: Zgodnie z art. 32 ust. 1 Pzp podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Natomiast zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp, jeżeli zamawiający przewiduje udzielenie zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 i 7 lub art. 134 ust. 6 pkt 3 Pzp, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się wartość tych zamówień. Przepisy ustawy Pzp nie formułują natomiast obowiązku ani możliwości szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp (...). Z powyższego wynika, że na wartość zamówienia, oszacowaną z należytą starannością przez zamawiającego, składa się wyłącznie wartość zamówienia podstawowego oraz wartość zamówień, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Brak jest natomiast podstawy prawnej do szacowania wartości zamówienia łącznie z wartością zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp. 
 

Zgodnie z art. 144 ust. 1d Pzp, w przypadku gdy umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. waloryzacja wynagrodzenia), dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, ustala się na podstawie wartości zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

Wykonawca może domagać się zapłaty za roboty dodatkowe, również gdy w umowie o roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego. W wyroku z 12 marca 2014 r., sygn. akt: V Ca 846/13, Sąd Apelacyjny w Gdańsku, odnosząc się do możliwości domagania się wykonawcy zapłaty za prace dodatkowe, gdy w umowie o roboty budowlane przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego, stwierdził: Ustalenie ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie robót budowlanych wyklucza możliwość domagania się zapłaty za prace dodatkowe jedynie wtedy, gdy te prace są naturalną konsekwencją procesu budowlanego i w naturalny sposób z niego wynikają. 

W wyroku z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: V ACa 181/14, Sąd Apelacyjny w Gdańsku uznał natomiast, że: Nie ma racji skarżący, twierdząc, że skoro strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe i zastrzegły w umowie, że obejmuje ono również skutki niedoszacowania robót przez wykonawcę, pominięcie koniecznych robót i brak rozpoznania zakresu przedmiotu robót, (...) to powód nie ma prawa żądać wynagrodzenia za prace związane z wykonaniem robót w większym zakresie, niż to wynikało z SIWZ i stanowiącego jej część składową przedmiaru robót. 

(…) Przywoływany w apelacji art. 632 § 1 k.c. wprawdzie wyklucza co do zasady możliwość podwyższenia umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, to jednak nie dotyczy, zdaniem Sądu Apelacyjnego, takiej sytuacji, kiedy zamawiający wprowadza w błąd drugą stronę co do istotnych dla kontraktowania okoliczności, jak w tym przypadku co do powierzchni dachu, który miał być przełożony. Wspomniany rygor z art. 632 § 1 k.c. dotyczy bowiem tylko takich sytuacji, kiedy wykonawca miał możliwość oceny zakresu robót i powinien był, zważywszy jego profesjonalizm, przewidzieć koszty robót i konieczne czynności dla ich wykonania. To założenie odnosi się do typowych sytuacji i nie obejmuje nierzetelnego postępowania zamawiającego, który wprowadził w błąd wykonawcę, uniemożliwiając mu prawidłowe oszacowanie zakresu i niezbędnych kosztów robót.