Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak wygrać przetarg

8 października 2019

NR 178 (Październik 2019)

Zmiana umowy w zamówieniach na roboty budowlane

0 59

Pojęcie robót dodatkowych jest utożsamiane z robotami, które zamawiający mógł przewidzieć, jednak z różnych powodów nie uwzględnił ich w opisie przedmiotu zamówienia, z robotami, które stanowią zwiększenie robót ujętych w opisie przedmiotu zamówienia oraz robotami, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. 

Nabywanie robót dodatkowych od dotychczasowego wykonawcy

Roboty dodatkowe – bez względu na ich charakter – to roboty tworzące z zamówieniem podstawowym funkcjonalną całość. Z art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp wynika, że zamawiający może nabywać od dotychczasowego wykonawcy dodatkowe roboty budowlane, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

1)  dodatkowe roboty budowlane nie zostały objęte zamówieniem podstawowym;
2)  wykonanie dodatkowych robót budowlanych jest niezbędne, a zmiana wykonawcy:

  • nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego, 
  • spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego;

3)  wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp stanowi wdrożenie do ustawy Pzp art. 72 ust. 1 lit. b dyrektywy 2014/24/UE. Został wprowadzony ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U., poz. 1020) i zastąpił art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp, który dotyczył także udzielania dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej 
do przewidzenia. Do art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp znajduje więc zastosowanie orzecznictwo dotyczące art. 67 ust. 1 pkt 5 Pzp.

Użyte w art. 144 ust. 1 Pzp sformułowanie „nieobjęte zamówieniem podstawowym” oznacza roboty nieujęte w opisie przedmiotu zamówienia, wynikające z sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Konieczne jest wykazanie, że zamawiający, działając z należytą starannością, takich okoliczności nie mógł przewidzieć. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie dotyczy zatem okoliczności powstałych wskutek niedochowania należytej staranności przez zamawiającego na etapie przygotowania postępowania. 

Ważne!

Dla oceny legalności zastosowania art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp nie ma znaczenia to, że niedochowanie należytej staranności wynika z działania lub zaniechania podmiotu, któremu zamawiający powierzył wykonanie dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.

W uchwale z dnia 15 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO/KD 92/11, Krajowa Izba Odwoławcza, zgadzając się ze stanowiskiem zawartym w informacji o wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwałach KIO/KD 83/11, KIO/KD 88/11, KIO/KD 89/11, stwierdziła, że sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia jest przesłanką o charakterze obiektywnym i bezwzględnym, co oznacza, że powinna wynikać z przyczyn niezależnych od zamawiającego, a nie z niedołożenia należytej staranności na etapie planowania inwestycji i opracowywania jej dokumentacji lub ze zmiany potrzeb zamawiającego. 

W wyroku z dnia 29 maja 2014 r., sygn. akt: III SA/Łd 332/14, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi, odnosząc się do przesłanki „sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia” i powołując się na wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt: III SA/Łd 829/12, zwrócił uwagę: Błędy w projekcie budowlanym czy specyfikacji technicznej, czy też nieuzasadnione pominięcie pewnych prac, których wykonanie uznaje się następnie za celowe, na pewno nie uzasadniają zastosowania tego przepisu.

W uchwale z dnia 28 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO/KD 57/13, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: (…) roboty, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia – pomimo zachowania należytej staranności – niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia podstawowego i od których wykonania uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego, można by było zakwalifikować jako roboty, których konieczność wykonania ujawniło dopiero zbicie tynków, rozebranie elementów konstrukcyjnych czy odkrycie nowych pomieszczeń, a więc zasłonięte podczas planowania zamówienia podstawowego, jak też wynikłe ze zmiany przepisów przeciwpożarowych. 

Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła jednak uwagę, że dotyczy to sytuacji, gdy proces przygotowania inwestycji, w tym dokumentacji projektowej, był poprawnie prowadzony. 

Ważne!

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej sytuacja niemożliwa wcześniej do przewidzenia to nie sytuacja, której zamawiający nie mógł przewidzieć, tylko sytuacja nieprzewidywalna – przynajmniej w normalnych warunkach (z uwzględnieniem wieku i charakteru budynków).

Realizacja dodatkowych robót budowlanych musi być niezbędna, co oznacza, że konieczne jest wykazanie, iż niewykonanie dodatkowych robót budowlanych spowoduje co najmniej nieprawidłowe wykonanie roboty budowlanej stanowiącej przedmiot zamówienia podstawowego. 

Zamawiający musi wykazać, że realizacja dodatkowych robót przez innego wykonawcę nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych i spowoduje istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego. Musi również wykazać, że powierzenie wykonania dodatkowych robót innemu wykonawcy nie może zostać dokonane z powodów ekonomicznych lub technicznych, dotyczących samego przebiegu procesu wykonania robót budowlanych, gdyż spowodowałoby np. usunięcie z terenu budowy jednostek sprzętowych, wyrobów budowlanych i urządzeń zaplecza budowy dotychczasowego wykonawcy, zmianę kierownika budowy lub kierowników robót. Takie działanie spowodowałoby nie tylko istotną niedogodność, ale także znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego, gdyż dotychczasowy wykonawca mógłby zażądać od zamawiającego zwrotu kosztów poniesionych w związku chociażby z usunięciem z terenu budowy swoich jednostek sprzętowych, wyrobów budowlanych i urządzeń zaplecza budowy. Tym bardziej, gdy dotychczasowy wykonawca może wykonać dodatkowe roboty przy użyciu jednostek sprzętowych znajdujących się na terenie budowy oraz przez osoby wykonujące roboty podstawowe. 

Następną przesłanką, konieczną do spełnienia, jest wykazanie, że wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W przypadku wprowadzania wielu zmian próg 50% będzie miał zastosowanie do wartości każdej z nich, a nie wartości wszystkich zmian łącznie. Wartość zamówienia określona pierwotnie w umowie to pierwotna wartość brutto wynagrodzenia wykonawcy określona w zawartej umowie w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli umowa o roboty budowlane będzie zawierać postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy (np. postanowienia uwzględniające okresową waloryzację wynagrodzenia wykonawcy), dopuszczalną wartość zmiany umowy (zmiany wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie) ustala się na podstawie wartości zamówienia określonej pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.

Ważne!

W przypadku zmiany umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.

Informacji o możliwości nabywania od dotychczasowego wykonawcy dodatkowych robót, o których mowa w art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp, nie zamieszcza się w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie oznacza to jednak, że nabycie tych robót automatycznie uprawnia zamawiającego do przedłużenia terminu wykonania robót o czas, w którym np. nie były wykonywane roboty podstawowe, a wykonywane były dodatkowe roboty. Przepis art. 144 ust. 1 pkt 2 Pzp ma zastosowanie również do zamówień na roboty budowlane, gdy w istotnych postanowieniach umowy przyjęto zasadę wynagrodzenia ryczałtowego. 


Zmiana umowy w okolicznościach, których zamawiający nie mógł przewidzieć


Na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli zostaną spełnione łącznie następujące warunki:

  • konieczność zmiany umowy będzie wynikać z okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć;
  • wartość zmiany nie będzie przekraczać 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp stanowi wdrożenie art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE.  Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenia, które w normalnym przebiegu wydarzeń były mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego). Okoliczności te powinny być postrzegane w kategoriach obiektywnych. Należy do nich zaliczyć zjawiska losowe, a więc zdarzenia o charakterze nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego, w tym również nieprzewidywalne 
zmiany w przepisach prawa oraz inne zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego (zob. uchwały KIO/KD 17/12, KIO/KD 18/11 i KIO/KD 28/12).

W motywie 109 dyrektywy 2014/24/UE, do którego nawiązuje art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, ustawodawca unijny uznał: Instytucje zamawiające mogą napotkać okoliczności zewnętrzne, których nie mogły przewidzieć w momencie udzielania zamówienia, w szczególności gdy zamówienie jest wykonywane przez dłuższy czas. W takim przypadku niezbędny jest pewien stopień elastyczności w celu dostosowania umowy do tych okoliczności bez konieczności przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający musi jednak uwzględnić, aby zmiany postanowień umownych na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp nie prowadziły do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej (zob. art. 144 ust. 1b Pzp). Zmiany te następują w sytuacji zastąpienia danego przedmiotu zamówienia innym lub w sytuacji zmiany rodzaju zamówienia.

Ważne!

Zmiana umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp może nastąpić w sytuacji nadzwyczajnego wzrostu cen materiałów i kosztów pracy, a więc okoliczności, których nie można było przewidzieć mimo odpowiednio starannego przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem dostępnej wiedzy o możliwości wzrostu takich cen (gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów). 

Korzystając z dorobku dotychczasowego orzecznictwa i literatury, można wskazać, że w ramy nadzwyczajnej zmiany stosunków wpisują się nie tylko nadzwyczajne zmiany cen lub stawek podatkowych (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2006 r., sygn. akt: IV CSK 290/06, z 14 września 2005 r., sygn. akt: III CSK 43/05,  z dnia 9 czerwca 2005 r., sygn. akt: III CK 674/04, z 16 maja 2007 r., sygn. akt: III CSK 452/06, z dnia 20 lipca 2007 r., sygn. akt: I CK 3/07, z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: III CSK 202/07, a także uchwałę SN z dnia 21 lipca 2006 r., sygn. akt: III CZP 54/06), ale także inne zasadnicze i zaskakujące zmiany czynników kształtujących wysokość spełnianych świadczeń, które w rozpoznawanej sprawie polegają na poniesieniu kosztów budowy autostrady.
 

Ważne!

Przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp, podobnie jak przepisy art. 357¹ oraz art. 358¹ § 3 k.c., stanowią mechanizmy o wyjątkowym charakterze, które mogą mieć zastosowanie wyłącznie w razie wystąpienia wskazanych w tych przepisach przesłanek. Na przykład w przypadku zaistnienia zdarzeń (okoliczności), które na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcia umowy nie mogły być uwzględnione, jeżeli zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł ich przewidzieć. Wyjątkowość przepisów wyłącza jakikolwiek automatyzm ich stosowania. 

Możliwość modyfikacji umowy na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp każdorazowo musi być weryfikowana przez zamawiającego. Legalność zastosowania tego przepisu następuje również poprzez zamieszczenie w Biuletynie Zamówień Publicznych lub opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia o zmianie umowy, w którym zamawiający zamieszcza opis i przyczyny modyfikacji (przyczyny dokonania zmian w umowie).

W sytuacji wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny niezbędne jest ustalenie, czy takiego wzrostu cen faktycznie nie można było przewidzieć na etapie prowadzonego postępowania lub w chwili zawarcia umowy. Chodzi tu o nieprzewidywalność zobiektyzowaną, wynikającą z zachowania należytej staranności przez zamawiającego. 

Przez niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy wzrostu cen materiałów budowlanych oraz kosztów robocizny nie należy rozumieć sytuacji, której strony nie mogły przewidzieć, tylko zdarzenia, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było wręcz nieprawdopodobne. Konieczność zmiany umowy musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy (przedsiębiorcy).


Zmiana umowy w zakresie mniejszym od 10% lub 15% wartości zamówienia


Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp zamawiający może dokonać zmian postanowień zawartej umowy, jeżeli łączna...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy