Zmowy przetargowe

W kontekście przytoczonej podstawy wykluczenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że podstawę do uznania, że między wykonawcami doszło do zawarcia zmowy przetargowej, mogą stanowić następujące okoliczności:

• podobieństwa między ofertami wykonawców,
• wystąpienie w toku postępowania zachowań wykonawców polegających na celowym nakierowaniu działań zamawiającego na wykluczenie lub odrzucenie oferty któregoś z nich,
• istnienie między wykonawcami powiązań o charakterze rodzinnym lub biznesowym,
• dotychczasowe działania podejmowane także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie wskazuje się, że przypisanie wykonawcy zawarcia zmowy przetargowej może nastąpić na podstawie samych poszlak i domniemań faktycznych, a nie wyłącznie dowodów.

Z orzecznictwa KIO wynika, że w świetle art. 20 ust. 1 pkt 20 Pzp dopuszczalne jest zastąpienie dowodu domniemaniem faktycznym i pośrednie wykazanie, że w danym postępowaniu doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Zauważyć przy tym należy, że w przepisie mowa jest o stosownych środkach dowodowych. Chodzi zatem o takie środki dowodowe, które najlepiej pasują, są najbardziej odpowiednie do wykazania istnienia zmowy przetargowej.

Do stwierdzenia powstania zmowy przetargowej może dojść zarówno w przypadku wydania decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak również gdy konkretny zamawiający w danym przypadku stwierdzi, że wykonawcy dokonali pomiędzy sobą porozumienia, które utrudniło konkurencję. Jako przykłady analizy dotyczące zaistnienia zmowy przetargowej należy wskazać następujące sytuacje:

Wyrok KIO z dnia 11 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2025/17

Izba zgodziła się z zamawiającym, że wszystkie okoliczności oraz dowody wskazują, iż w tym postępowaniu zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w S.

Zgodzić należało się z zamawiającym, że pomiędzy spółkami: odwołującego i przystępującego N. istnieją powiązania rodzinne. Prezesem zarządu firmy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest pani J.K., zaś prezesem zarządu firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest pan R.K. Jak wynika ze złożonych dowodów, obie firmy mają swoje siedziby w S., zaś oddziały tych spółek mieszczą się pod tym samym adresem w R. Nie ulega również wątpliwości, że obie spółki zawarły w tym samym dniu umowy spółek przed tym samym notariuszem. Bezsporne jest również to, że gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium obydwu wykonawców są wystawione przez tego samego gwaranta w tym samym dniu, z gwarancją pod kolejnymi numerami.

Ponadto, co jest istotne w tej sprawie, wykonawca N. Sp. z o.o. z siedzibą w S., dwukrotnie wzywany do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia, nie uzupełnił brakujących dokumentów.

Na uwagę zasługuje również fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu na niniejsze zamówienie oferty zostały złożone przez wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz P. Sp. z o.o., jednak obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w związku z wadliwie wniesionym wadium. Oba wadia zawierały identyczne błędy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca P. Sp. z o.o., który poprzednio startował w tym postępowaniu jako wykonawca, w obecnym postępowaniu występuje jako podwykonawca firmy N. Sp. z o.o.

Nie ulega również wątpliwości, że oddział wykonawcy P Sp. z o.o. również mieści się w R. pod tym samym adresem co oddział spółek N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. Zamawiający zwróci...