Zmowy przetargowe

W kontekście przytoczonej podstawy wykluczenia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że podstawę do uznania, że między wykonawcami doszło do zawarcia zmowy przetargowej, mogą stanowić następujące okoliczności:

• podobieństwa między ofertami wykonawców,
• wystąpienie w toku postępowania zachowań wykonawców polegających na celowym nakierowaniu działań zamawiającego na wykluczenie lub odrzucenie oferty któregoś z nich,
• istnienie między wykonawcami powiązań o charakterze rodzinnym lub biznesowym,
• dotychczasowe działania podejmowane także w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

W orzecznictwie wskazuje się, że przypisanie wykonawcy zawarcia zmowy przetargowej może nastąpić na podstawie samych poszlak i domniemań faktycznych, a nie wyłącznie dowodów.

Z orzecznictwa KIO wynika, że w świetle art. 20 ust. 1 pkt 20 Pzp dopuszczalne jest zastąpienie dowodu domniemaniem faktycznym i pośrednie wykazanie, że w danym postępowaniu doszło do zawarcia zmowy przetargowej. Zauważyć przy tym należy, że w przepisie mowa jest o stosownych środkach dowodowych. Chodzi zatem o takie środki dowodowe, które najlepiej pasują, są najbardziej odpowiednie do wykazania istnienia zmowy przetargowej.

Do stwierdzenia powstania zmowy przetargowej może dojść zarówno w przypadku wydania decyzji stwierdzającej istnienie zmowy przetargowej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, jak również gdy konkretny zamawiający w danym przypadku stwierdzi, że wykonawcy dokonali pomiędzy sobą porozumienia, które utrudniło konkurencję. Jako przykłady analizy dotyczące zaistnienia zmowy przetargowej należy wskazać następujące sytuacje:

Wyrok KIO z dnia 11 października 2017 r., sygn. akt: KIO 2025/17

Izba zgodziła się z zamawiającym, że wszystkie okoliczności oraz dowody wskazują, iż w tym postępowaniu zostało zawarte porozumienie pomiędzy wykonawcami N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz M. Sp. z o.o. z siedzibą w S.

Zgodzić należało się z zamawiającym, że pomiędzy spółkami: odwołującego i przystępującego N. istnieją powiązania rodzinne. Prezesem zarządu firmy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest pani J.K., zaś prezesem zarządu firmy M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest pan R.K. Jak wynika ze złożonych dowodów, obie firmy mają swoje siedziby w S., zaś oddziały tych spółek mieszczą się pod tym samym adresem w R. Nie ulega również wątpliwości, że obie spółki zawarły w tym samym dniu umowy spółek przed tym samym notariuszem. Bezsporne jest również to, że gwarancje ubezpieczeniowe zapłaty wadium obydwu wykonawców są wystawione przez tego samego gwaranta w tym samym dniu, z gwarancją pod kolejnymi numerami.

Ponadto, co jest istotne w tej sprawie, wykonawca N. Sp. z o.o. z siedzibą w S., dwukrotnie wzywany do złożenia dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnienie warunków udziału oraz braku podstaw do wykluczenia, nie uzupełnił brakujących dokumentów.

Na uwagę zasługuje również fakt, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu na niniejsze zamówienie oferty zostały złożone przez wykonawcę M. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz P. Sp. z o.o., jednak obie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp w związku z wadliwie wniesionym wadium. Oba wadia zawierały identyczne błędy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że wykonawca P. Sp. z o.o., który poprzednio startował w tym postępowaniu jako wykonawca, w obecnym postępowaniu występuje jako podwykonawca firmy N. Sp. z o.o.

Nie ulega również wątpliwości, że oddział wykonawcy P Sp. z o.o. również mieści się w R. pod tym samym adresem co oddział spółek N. Sp. z o.o. oraz M. Sp. z o.o. Zamawiający zwrócił również uwagę na podobieństwo ofert – wykonawcy N. Sp. z o.o. z siedzibą w S. oraz wykonawcy M Sp. z o.o. z siedzibą w S. – pod względem graficznym. Obie oferty były uzupełniane ręcznie, zawierały te same błędy, również te same błędy ortograficzne.

Ponadto wykonawca N. Sp. z o.o. nie występował do zamawiającego o przedłużenie terminu na uzupełnienie brakujących dokumentów. Izba nie uznała argumentacji przystępującego N., jakoby nieuzupełnienie brakujących dokumentów wynikać miało z okresu urlopowego, gdyż wykonawca startujący niejednokrotnie w postępowaniu ma świadomość konieczności ustanowienia pełnomocnika działającego w jego imieniu.

Zamawiający zauważył również, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu wykonawca N. Sp. z o.o. złożył ofertę na kwotę znacząco wyższą niż w obecnie prowadzonym postępowaniu na to samo zadanie.

Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że z jednej strony przystępujący N. twierdzi, że spółki te ze sobą konkurują, jednak gdy obie spółki pojawiają się w konkretnym postępowaniu, to składają oferty z cenami z różnicą kaskadową, pomiędzy cenami nie występują drobne różnice, zaoferowane ceny są zawsze zaokrąglone do pełnych złotych.

Izba zgodziła się z przystępującym A., że wykazanie porozumienia stosownymi dowodami – jak to wynika z przepisu art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp – nie musi wiązać się z koniecznością przedstawienia dowodów bezpośrednich na okoliczność zawarcia takiego porozumienia.

Nie ulega wątpliwości, że również dowody pośrednie – w postaci odpisów KRS, umów, wezwań o uzupełnienie – mogą wskazywać na zawarcie takiego porozumienia – co miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym.

Oznacza to, że Izba uwzględniła poszlaki, których łączne wystąpienie wykazało zaistnienie zmowy przetargowej.

Wyrok KIO z dnia 11 maja 2016 r.,sygn. akt: KIO 648/16

Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie stanowiskiem nie ma żadnego znaczenia forma porozumienia, które może być pisemne, ustne, a nawet dorozumiane. Wystarczające jest, aby zaistniały skoordynowane formy działań, które zmierzają do naruszenia konkurencji (wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt: XVII AmA 44/09). Także w orzecznictwie unijnym wskazuje się na ten aspekt (wyrok sądu w sprawie T-7/89 SA Hercules Chemicals NV p-ko Komisji, wyrok sądu w sprawie T-305/94 NV Limburgse Winyl Maatschapipij p-ko Komisji).

(…) W orzecznictwie wskazuje się, że zgodnie z właściwymi przepisami ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów (domniemania faktyczne); wyroki Izby wydane: 3 marca 2014 r. (sygn. akt: KIO 309/14), 23 grudnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2851/13), 15 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2865/12) i 20 marca 2013 r. (sygn. akt: KIO 517/13).

Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 9 sierpnia 2006 r. (sygn. akt: III SK 6/06) wskazał, że sąd ochrony konkurencji i konsumentów może ustalić na podstawie domniemań faktycznych (art. 231 k.p.c.), że doszło do naruszenia zakazu praktyk ograniczających konkurencję i nie narusza to konstytucyjnej zasady wolności prowadzenia działalności konkurencyjnej.

(…) W praktyce możliwość skorzystania z dowodów bezpośrednich jest ograniczona ze względu na świadomość przedsiębiorców co do nielegalności takich działań.

Udowodnienie zawarcia porozumienia cenowego za pomocą dowodów pośrednich jest dopuszczone w orzecznictwie.  (…) Uznając istnienie zmowy przetargowej pomiędzy odwołującym a jego bratem – wykonawcą L.B. – Izba wzięła pod uwagę w szczególności następujące okoliczności:

(…) 4. W złożonych przez odwołującego oraz wykonawcę L.B. ofertach występuje szereg podobieństw wskazujących, że oferty tych wykonawców były przygotowane przez tę samą osobę i z użyciem tych samych narzędzi – tożsame odręcznepismo o identycznym kroju oraz kolor długopisu; koperty, w których umieszczone zostały oferty opisane zostały tym samym charakterem pisma. (…) Ponadto do przygotowania ofert posłużono się tym samym narzędziem, tj. pieczęcią „za zgodność z oryginałem”, wszystkie oświadczenia złożone w obu ofertach datowane są na 4 kwietnia 2016 r., a także – jak wskazano wyżej – w tym samym dniu zostało wpłacone wadium; numeracja stron w obu ofertach, wszystkie dokumenty i oświadczenia w nich złożone numerowane zostały w prawym dolnym rogu, natomiast zaświadczenia z urzędu skarbowego w prawym dolnym rogu oraz na drugiej stronie w lewym dolnym rogu.

5. Brak złożenia przez wykonawcę L.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Biza Serwis wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny.

Uwzględniając wszystkie powyższe okoliczności, stwierdzić należy – opierając się na domniemaniach faktycznych – iż obaj przedsiębiorcy dokonali uzgodnień warunków składanych ofert oraz zachowania w toku przetargu, a tym samym zawarli porozumienie ograniczające konkurencję. Przyjęte w tym zakresie domniemanie stanowi wniosek wynikający w sposób logiczny z faktów, które zostały ustalone w toku postępowania.

W ocenie Izby znikomy jest stopień prawdopodobieństwa, że odwołujący oraz wykonawca L.B. zachowywali się w toku analizowanego przetargu jak niezależne podmioty, które prowadzą wobec siebie działalność konkurencyjną.

Wyrok KIO z dnia 14 września 2010 r., sygn. akt: KIO 1874/10

W ocenie Izby przykładem zmowy przetargowej pomiędzy przedsiębiorcami (tj. zmowy w ujęciu horyzontalnym) może być celowe działanie wykonawcy polegające na zaniechaniu uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą dokumentów (czyli celowe wpływanie swoim działaniem bądź zaniechaniem na decyzje zamawiającego podejmowane przez niego w toku postępowania), tak aby doprowadzić w konsekwencji do wyboru oferty wykonawcy, proponującego wyższą cenę i pozostającego z wykonawcą w zmowie.

Nie ulega wątpliwości, że wykazanie istnienia porozumienia (czy też inaczej zmowy przetargowej) jest niezmiernie trudne pod względem dowodowym, jednakże w ocenie Izby istnienie zmowy przetargowej powinno być oceniane po rezultatach, skutkach oraz wszystkich okolicznościach sprawy, dlatego też zamawiający przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp powinien w pierwszej kolejności odpowiedzieć sobie na pytanie, czy z całokształtu okoliczności towarzyszących złożonej ofercie zachowanie wykonawcy proponującego niższą cenę nie było ukierunkowane na wybór oferty wykonawcy proponującego wyższą cenę w postępowaniu i czy w związku z tym można mówić o porozumieniu tych wykonawców, które w świetle ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2007 r. Nr 50, poz. 331 ze zm.) jest zakazane.

(…) Izba zauważa, iż sporządzenie ofert według pewnego mechanizmu może stanowić jedną z okoliczności potwierdzającą, że zachowanie wykonawcy Softm Polska Sp. z o.o. w niniejszym postępowaniu, polegające na złożeniu ofer-ty oraz nieuzupełnieniu brakujących dokumentów ukierunkowane, było na wybór oferty innego wykonawcy (wybór oferty wykonawcy X.), proponującego wyższą cenę w niniejszym postępowaniu za wykonanie przedmiotowego zamówienia.