Związek celowy a zamówienie publiczne

Przedłożony Trybunałowi wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7 s. 132). Złożono go w ramach sporu pomiędzy firmą Remondis a regionem Hanower, (Niemcy) w przedmiocie zgodności z prawem przekazania przez ów region zadań gospodarowania odpadami, które na nim spoczywały, związkowi celowemu samorządów regionu Hanower, zwanemu dalej „związkiem celowym RH”.

Powstanie związku celowego

Stosownie do przepisów federalnych, a także przepisów Land Niedersachsen (kraju związkowego Dolna Saksonia, Niemcy) w dziedzinie gospodarowania odpadami, region Hanower i Stadt Hannover (miasto Hanower) były odpowiedzialne za zbieranie i przetwarzanie odpadów na terytorium, odpowiednio, dawnego Landkreis Hannover (okręgu Hanower) i miasta Hanower. W obliczu planowanej przez te samorządy reorganizacji w dniu 29 listopada 2002 r. miasto Hanower przekazało regionowi Hanower własne kompetencje. Następnie, w dniu 19 grudnia 2002 r., oba samorządy wspólnie przyjęły statut tzw. związku celowego regionu Hanower, zwany dalej „statutem związku celowego RH”.

Według tego statutu zorganizowano funkcjonowanie związku celowego. Był to nowy podmiot prawa publicznego, któremu założycielskie jednostki samorządu powierzyły szereg różnych zadań, wcześniej należących częściowo do obydwu samorządów naraz, a częściowo do każdego z osobna. Podmiot ten zastąpił region Hanower w odniesieniu do gospodarowania odpadami. Został on utworzony dniu 1 stycznia 2003 r.

Dla umożliwienia związkowi celowemu RH wypełnianie jego zadań, zgodnie z § 5 statutu region Hanower i miasto Hanower wniosły nieodpłatnie do związku swoje jednostki, które dotychczas zapewniały realizację zadań w zakresie gospodarowania odpadami, oczyszczania ulic i utrzymania zimowego, a region Hanower przekazał 94,9% udziałów spółki zajmującej się gospodarowaniem odpadami na rzecz regionu Hanower, która dotąd była w całości przezeń kontrolowana. W tym samym celu § 4 ust. 5 statutu związku celowego RH zezwala mu również na korzystanie z usług osób trzecich w celu wykonywania zadań i na obejmowanie udziałów w przedsiębiorstwach i innych podmiotach, co dopuszcza § 22 ustawy o recyklingu odpadów. Omawiany statut stanowi w § 4 ust. 4, że związek celowy RH zbiera odpady w celu ich odzysku i może zawierać umowy z systemami mieszanymi (duale Systeme) z zamiarem zbierania opakowań.

Zgodnie z § 4 ust. 6 statutu związek celowy jest upoważniony do przyjmowania przepisów statutowych i administracyjnych dotyczących w szczególności nakładania opłat. Paragraf 7 statutu związku celowego RH stanowi, że jego walne zgromadzenie składa się z dyrektorów administracyjnych regionu Hanower i miasta Hanower, którzy są związani instrukcjami wydanymi przez reprezentowane jednostki samorządu terytorialnego. Te osoby mają prawo głosu na zgromadzeniu w zakresie kompetencji przekazanych przez reprezentowany przez nie samorząd. W myśl § 8 statutu walne zgromadzenie jest właściwe w szczególności do zmiany tegoż statutu i powoływania dyrektora zarządzającego związku celowego RH. Zgodnie z § 16 ust. 1 statutu związek celowy musi w dłuższym okresie ze swoich przychodów zapewnić przynajmniej pokrycie kosztów. Jeżeli jednak przychody te nie wystarczają do pokrycia kosztów wykonywania zadań, samorządy tworzące związek są zobowiązane do zapłaty określanych corocznie składek na pokrycie strat.

Z postanowienia odsyłającego wynika, że przekazanie zadań związane z utworzeniem dobrowolnego lub przymusowego związku celowego skutkuje utratą odpowiednich kompetencji po stronie samorządów będących członkami związku. W 2011 r., czyli w dziewiątym roku swojej działalności, związek celowy RH i podmiot Ab. Region Hannover odnotowały wspólnie obrót w wysokości 189 020 912 euro, z czego 11 232 173 euro (czyli w przybliżeniu 6%) pochodziło z transakcji handlowych przeprowadzonych z podmiotami trzecimi. Zgodnie z prognozami na rok 2013 kwoty te miały wynieść, odpowiednio, 188 670 370,92 euro oraz 13 085 190,85 euro.

Remondis, spółka handlowa prowadząca działalność w branży odpadów, wniósł skargę, domagając się kontroli procedury przetargowej. Remondis twierdził, że całościowa czynność polegająca na utworzeniu związku celowego i przekazaniu mu w konsekwencji zadań przez jednostki samorządu terytorialnego będące jego członkami stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu w szczególności art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE, choć początkowo czynność ta nie podlegała przepisom o zamówieniach publicznych, gdyż była objęta zakresem wyjątku wskazanego w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., (Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, pkt 50).

Tymczasem z uwagi na wielkość obrotu realizowanego przez związek celowy RH od 2013 r. w ramach współpracy z podmiotami trzecimi, związek celowy nie prowadzi już zasadniczej części swej działalności we współpracy z założycielskimi samorządami. Remondis wywodzi z tego wniosek, że ta całościowa czynność powinna zostać wobec tego uznana za niezgodne z prawem udzielenie zamówienia publicznego, a zatem – za czynność nieważną. Region Hanower, będący podmiotem odpowiedzialnym za zbieranie odpadów, powinien ogłosić przetarg publiczny, jeżeli sam nie chce realizować tego zadania.

Region Hanower i związek celowy RH twierdzą z kolei, że utworzenie związku i przekazanie mu kompetencji nie wchodzi w zakres stosowania prawa zamówień publicznych. Rozpatrywane utworzenie i przekazanie zostały bowiem oparte na uchwale samorządu, a nie na umowie cywilnoprawnej czy porozumieniu administracyjnym. Ponadto samorządy powołują się na dyrektywę 2014/24/WE, w szczególności jej art. 1 ust. 6 dotyczący mechanizmów przekazywania uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych.

Według sądu odsyłającego

Sąd nie miał wątpliwości co do odpłatnego charakteru tej czynności. Po pierwsze, chodziło o bezpłatne przekazanie środków wykorzystywanych uprzednio przez oba samorządy terytorialne do realizacji zadań przekazanych związkowi celowemu, a po drugie, o zobowiązanie się przez te samorządy do pokrycia ewentualnych nadwyżek kosztów związku celowego w stosunku do przychodów. Sąd wskazał jednak, że można uznać, iż taka czynność nie stanowiła zamówienia publicznego. Nie istnieje bowiem umowa i żadne przedsiębiorstwo nie uczestniczy w tej czynności. Ponadto mamy do czynienia ze środkiem organizacji wewnętrznej państwa gwarantowanej przez konstytucyjną normę autonomii gminnej, polegającym na przeniesieniu kompetencji między jednostkami samorządu terytorialnego, w wyniku którego samorządy odpowiedzialne pierwotnie za realizację danych zadań zostają z niej zwolnione.

Sąd miał jednak wątpliwości, czy ta opinia jest istotna w świetle orzecznictwa Trybunału, w szczególności wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. (Piepenbrock C-386/11, EU:C:2013:385), z którego wynika, że samo istnienie delegowania zadania, wiążące się ze zwolnieniem z niego pierwotnie odpowiedzialnej jednostki samorządu, nie ma wpływu na kwalifikację zamówienia publicznego. Ponadto z wyroku tego wynika, że od stosowania reguł zamówień publicznych należy uwzględniać jedynie dwa wyjątki, czyli wyjątek wskazany w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. (Teckal C-107/98, EU:C:1999:562) oraz tzw. horyzontalną współpracę międzygminną. Z jednej zatem strony można uznać, że skoro utworzenie związku celowego wraz z przekazaniem mu kompetencji nie podlega żadnemu z tych wyjątków, prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie do tego rodzaju czynności.

Z drugiej jednak strony sąd odsyłający podnosił, po pierwsze, że taka czynność jest wyłącznie wynikiem horyzontalnego porozumienia szeregu podmiotów publicznych, nie zaś porozumienia zawartego przez te podmioty ze związkiem celowym. Po drugie, utworzenie związku celowego jednostek samorządu terytorialnego może nie tylko wynikać z ich swobodnej decyzji, lecz także zostać im narzucone przez organ nadzorczy. W takim przypadku nie istnieje umowa, więc trudno dopatrywać się zamówienia publicznego. Należałoby zatem ustalić, czy czynność o tym samym charakterze, czyli przekazanie kompetencji związkowi celowemu publicznych jednostek samorządu, może być traktowana w różny sposób w zależności od tego, czy przekazanie jest dobrowolne, czy przymusowe.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach wyższy sąd krajowy w Celle, Niemcy, postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne.

1) Czy umowa pomiędzy dwiema jednostkami samorządu terytorialnego, na podstawie której jednostki te w drodze statutu zakładają wspólny związek celowy z odrębną osobowością prawną, który od tego momentu na własną odpowiedzialność zapewnia wykonanie określonych zadań, należących dotychczas do zainteresowanych jednostek, stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE? Powyższe odnosi się do sytuacji, gdy przeniesienie zadań dotyczy usług w rozumieniu tej dyrektywy i następuje odpłatnie, związek celowy realizuje działania wykraczające poza zapewnienie wykonania zadań, które uprzednio należały do zainteresowanych jednostek, a przeniesienie zadań nie należy do dwóch rodzajów zamówień, które – mimo że są udzielane przez instytucje publiczne – według orzecznictwa Trybunału, ostatnio w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. (Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, pkt 33 i nast.), nie wchodzą w zakres stosowania unijnego prawa zamówień publicznych.

2) W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy pytanie o utworzenie związku celowego i związane z tym przeniesienie na niego zadań w drodze odstępstwa nie wchodzi w zakres stosowania unijnego prawa zamówień publicznych, na zasadach, jakie Trybunał wypracował w odniesieniu do umów pomiędzy instytucją publiczną a prawnie odrębnym od niej podmiotem, według których zastosowanie unijnego prawa zamówień publicznych jest wyłączone, gdy instytucja sprawuje nad danym podmiotem podobną kontrolę jak nad swoimi własnymi służbami, a wskazany podmiot jednocześnie działa na rzecz instytucji, które posiadają w nim udziały (zob. podobnie m.in. wyrok z dnia 18 listopada 1999 r., Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, pkt 50), czy też zastosowanie znajdują zasady, jakie Trybunał wypracował w odniesieniu do umów, które ustanawiają współpracę między instytucjami publicznymi, mającą za przedmiot zapewnienie wykonania przez nie wspólnej misji publicznej?

Porozumienie czy zamówienie

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że zamówieniem publicznym jest porozumienie dwóch jednostek samorządu terytorialnego, takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym, na którego podstawie jednostki te przyjmują uchwałę o utworzeniu związku celowego, mającego osobowość publicznoprawną, i o nadaniu temu nowemu podmiotowi publicznemu określonych kompetencji, dotychczas należących do jednostek samorządu, a od tej chwili – do związku celowego.

Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18 zamówienie publiczne to umowa o charakterze odpłatnym zawierana na piśmie pomiędzy jedną instytucją zamawiającą lub większą ich liczbą a jednym wykonawcą lub większą ich liczbą, której przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu tej dyrektywy 2004/18/WE. Do celów ewentualnego uznania – w świetle tej definicji – za zamówienie publiczne czynności składającej się z szeregu etapów należy rozpatrywać je jako całość i z uwzględnieniem obranego celu (zob. podobnie wyrok z dnia 10 listopada 2005 r., Komisja/Austria, C-29/04, EU:C:2005:670, pkt 41).

W tym przypadku należy więc potraktować jako całość poszczególne etapy czynności rozpatrywanej w postępowaniu głównym. Z postanowienia odsyłającego wynika, że region Hanower i miasto Hanower postanowiły razem stworzyć – w drodze aktu wykonawczego – nowy podmiot prawa publicznego w celu przydzielenia mu określonych kompetencji, po części wspólnych, a po części właściwych dla każdego z tych samorządów. Jednocześnie wyposażyły ten nowy podmiot w określone uprawnienia mające umożliwić mu realizację zadań wynikających z tych kompetencji. Wniosły bowiem do związku celowego środki, które dotąd same przeznaczały na realizację tych kompetencji i zobowiązały się pokrywać jego ewentualny deficyt budżetowy. Związek miał ponadto prawo nakładania opłat i ich pobierania, a także prowadzenia pewnych rodzajów działalności spoza zakresu wykonania przekazanych mu kompetencji, lecz o tym samym charakterze, np. niektóre rodzaje działalności, której prowadzenie wynika z wykonywania tych kompetencji. Wreszcie – nowy podmiot cechuje autonomia działania, lecz musi on respektować decyzje zgromadzenia, w którym zasiadają przedstawiciele obu założycielskich samorządów i który stanowi organ tego podmiotu właściwy m.in. do wyłonienia osoby zarządzającej podmiotem.

Ponadto należy przypomnieć, że podział kompetencji w państwie członkowskim UE jest chroniony na podstawie art. 4 ust. 2 TUE (Traktatu o Unii Europejskiej), zgodnie z którym Unia powinna uszanować tożsamość narodową państw członkowskich, nierozerwalnie związaną z ich podstawowymi strukturami politycznymi i konstytucyjnymi, w tym w odniesieniu do samorządu regionalnego i lokalnego. Ten podział kompetencji nie jest ustanowiony na stałe, więc nadana przez art. 4 ust. 2 TUE ochrona dotyczy również reorganizacji kompetencji wewnątrz państwa członkowskiego, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 41 i 42 opinii. Reorganizacje mogące przyjąć postać przeniesienia kompetencji z jednego organu władzy publicznej na drugi, zarządzonego przez organ wyższej rangi, lub dobrowolnego przekazania sobie kompetencji przez organy władzy publicznej, mają taki skutek, że organ uprzednio odpowiedzialny zostaje zwolniony z obowiązku i prawa realizacji danego zadania publicznego lub uwalnia się od nich, a innemu organowi ten obowiązek i to prawo zostają przydzielone.

Przeniesienie środków czy zapłata

Przeniesienie lub przekazanie kompetencji nie spełnia wszystkich przesłanek wymaganych w definicji pojęcia zamówienia publicznego. Jest ono objęte zakresem dyrektywy 2004/18/WE, może stanowić tylko umowę o charakterze odpłatnym, natomiast ten odpłatny charakter oznacza, że instytucja zamawiająca, która zawarła umowę w ramach zamówienia publicznego, otrzymuje z tego tytułu – w zamian za świadczenie wzajemne – świadczenie, które powinno powodować bezpośrednie przysporzenie o charakterze gospodarczym po stronie instytucji zamawiającej. Wzajemny charakter umowy jest tym samym zasadniczą cechą zamówienia publicznego, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 36 opinii. Tymczasem niezależnie od tego, że decyzja w sprawie nadania kompetencji publicznych nie przynależy do dziedziny transakcji gospodarczych, sam fakt, że organ władzy publicznej zostaje zwolniony z danych kompetencji, które wcześniej były mu powierzone, sprawia, że po stronie tego organu znika cały interes gospodarczy polegający na realizacji zadań leżących w tych kompetencjach.

Jak wskazał rzecznik generalny w pkt 53 opinii, aby przekazanie kompetencji zostało uznane, musi dotyczyć nie tylko odpowiedzialności z nimi związanej, w szczególności obowiązku wypełnienia określonych zadań, lecz również stosownych uprawnień. Wymaga to, by organ władzy publicznej, któremu zostają powierzone kompetencje, miał uprawnienia do zorganizowania wykonania objętych nimi zadań, a także ustanowienia dla nich ram regulacyjnych, i żeby miał autonomię finansową pozwalającą zapewnić ich finansowanie. Nie jest tak natomiast, jeżeli pierwotnie kompetentny organ zachowuje główną odpowiedzialność za te same zadania, jeżeli zastrzega sobie ich nadzór finansowy lub jeżeli musi zatwierdzać wcześniej decyzje, które zamierza podjąć podmiot, który ów organ sobie pozyskał.

Jak wskazał rzecznik generalny w pkt 56 opinii, taka autonomia działania nie oznacza, że nowy kompetentny podmiot musi pozostawać poza wszelkim wpływem jakiegokolwiek innego podmiotu publicznego. Podmiot przekazujący kompetencje może bowiem zachować określone prawa nadzoru nad zadaniami związanymi z tą publiczną usługą. Jednak wpływ taki wyklucza, co do zasady, jakiekolwiek wkraczanie w konkretne sposoby realizacji zadań objętych zakresem przekazanych kompetencji.

Sytuacje te należałoby uznać za niepodlegające prawu zamówień publicznych, gdyby nie nosiły cech wskazanych przez Trybunał w pkt 54 tego wyroku, które sprawiły, iż uznano, że w tamtym przypadku nie nastąpiło rzeczywiste przekazanie kompetencji. Zatem, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 54 opinii, nic nie sprzeciwia się temu, by kompetencje przekazane lub przeniesione w ramach reorganizacji usług publicznych zostały później znowu przekazane lub przeniesione przy kolejnej reorganizacji. Wreszcie, aby ogarnąć wszystkie podnoszone przez sąd odsyłający aspekty, należy przypomnieć, że dopuszczenie lub zakaz wykonywania przez podmioty publiczne państw członkowskich lub niektóre ich kategorie działalności rynkowej, poza ich działalnością prowadzoną w interesie ogólnym, podlega wewnętrznym uregulowaniom państw członkowskich.