Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa TSUE

22 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Związek celowy a zamówienie publiczne

220

Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (trzecia izba) pod koniec grudnia 2016 r. wydał orzeczenie w sprawie oznaczonej C-51/15, w której kwestia utworzenia tzw. związku celowego jednostek samorządu terytorialnego przysporzyła licznych wątpliwości, m.in. dotyczących jego udziału w systemie zamówień publicznych.

Przedłożony Trybunałowi wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczył wykładni art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004, L 134, s. 114 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 6, t. 7 s. 132). Złożono go w ramach sporu pomiędzy firmą Remondis a regionem Hanower, (Niemcy) w przedmiocie zgodności z prawem przekazania przez ów region zadań gospodarowania odpadami, które na nim spoczywały, związkowi celowemu samorządów regionu Hanower, zwanemu dalej „związkiem celowym RH”.

Powstanie związku celowego

Stosownie do przepisów federalnych, a także przepisów Land Niedersachsen (kraju związkowego Dolna Saksonia, Niemcy) w dziedzinie gospodarowania odpadami, region Hanower i Stadt Hannover (miasto Hanower) były odpowiedzialne za zbieranie i przetwarzanie odpadów na terytorium, odpowiednio, dawnego Landkreis Hannover (okręgu Hanower) i miasta Hanower. W obliczu planowanej przez te samorządy reorganizacji w dniu 29 listopada 2002 r. miasto Hanower przekazało regionowi Hanower własne kompetencje. Następnie, w dniu 19 grudnia 2002 r., oba samorządy wspólnie przyjęły statut tzw. związku celowego regionu Hanower, zwany dalej „statutem związku celowego RH”.

Według tego statutu zorganizowano funkcjonowanie związku celowego. Był to nowy podmiot prawa publicznego, któremu założycielskie jednostki samorządu powierzyły szereg różnych zadań, wcześniej należących częściowo do obydwu samorządów naraz, a częściowo do każdego z osobna. Podmiot ten zastąpił region Hanower w odniesieniu do gospodarowania odpadami. Został on utworzony dniu 1 stycznia 2003 r.

Dla umożliwienia związkowi celowemu RH wypełnianie jego zadań, zgodnie z § 5 statutu region Hanower i miasto Hanower wniosły nieodpłatnie do związku swoje jednostki, które dotychczas zapewniały realizację zadań w zakresie gospodarowania odpadami, oczyszczania ulic i utrzymania zimowego, a region Hanower przekazał 94,9% udziałów spółki zajmującej się gospodarowaniem odpadami na rzecz regionu Hanower, która dotąd była w całości przezeń kontrolowana. W tym samym celu § 4 ust. 5 statutu związku celowego RH zezwala mu również na korzystanie z usług osób trzecich w celu wykonywania zadań i na obejmowanie udziałów w przedsiębiorstwach i innych podmiotach, co dopuszcza § 22 ustawy o recyklingu odpadów. Omawiany statut stanowi w § 4 ust. 4, że związek celowy RH zbiera odpady w celu ich odzysku i może zawierać umowy z systemami mieszanymi (duale Systeme) z zamiarem zbierania opakowań.

Zgodnie z § 4 ust. 6 statutu związek celowy jest upoważniony do przyjmowania przepisów statutowych i administracyjnych dotyczących w szczególności nakładania opłat. Paragraf 7 statutu związku celowego RH stanowi, że jego walne zgromadzenie składa się z dyrektorów administracyjnych regionu Hanower i miasta Hanower, którzy są związani instrukcjami wydanymi przez reprezentowane jednostki samorządu terytorialnego. Te osoby mają prawo głosu na zgromadzeniu w zakresie kompetencji przekazanych przez reprezentowany przez nie samorząd. W myśl § 8 statutu walne zgromadzenie jest właściwe w szczególności do zmiany tegoż statutu i powoływania dyrektora zarządzającego związku celowego RH. Zgodnie z § 16 ust. 1 statutu związek celowy musi w dłuższym okresie ze swoich przychodów zapewnić przynajmniej pokrycie kosztów. Jeżeli jednak przychody te nie wystarczają do pokrycia kosztów wykonywania zadań, samorządy tworzące związek są zobowiązane do zapłaty określanych corocznie składek na pokrycie strat.

Z postanowienia odsyłającego wynika, że przekazanie zadań związane z utworzeniem dobrowolnego lub przymusowego związku celowego skutkuje utratą odpowiednich kompetencji po stronie samorządów będących członkami związku. W 2011 r., czyli w dziewiątym roku swojej działalności, związek celowy RH i podmiot Ab. Region Hannover odnotowały wspólnie obrót w wysokości 189 020 912 euro, z czego 11 232 173 euro (czyli w przybliżeniu 6%) pochodziło z transakcji handlowych przeprowadzonych z podmiotami trzecimi. Zgodnie z prognozami na rok 2013 kwoty te miały wynieść, odpowiednio, 188 670 370,92 euro oraz 13 085 190,85 euro.

Remondis, spółka handlowa prowadząca działalność w branży odpadów, wniósł skargę, domagając się kontroli procedury przetargowej. Remondis twierdził, że całościowa czynność polegająca na utworzeniu związku celowego i przekazaniu mu w konsekwencji zadań przez jednostki samorządu terytorialnego będące jego członkami stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu w szczególności art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE, choć początkowo czynność ta nie podlegała przepisom o zamówieniach publicznych, gdyż była objęta zakresem wyjątku wskazanego w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r., (Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, pkt 50).

Ważne!

Spełnione były dwie przesłanki zastosowania tego wyjątku: po pierwsze, sprawowanie przez udzielający zamówienia podmiot publiczny nad podmiotem, który wykonuje na jego rzecz to zamówienie, kontroli analogicznej do tej, jaką sprawuje on nad własnymi służbami, a po drugie, wykonywanie przez podmiot realizujący zamówienie zasadniczej części swej działalności na rzecz tego podmiotu publicznego.

Tymczasem z uwagi na wielkość obrotu realizowanego przez związek celowy RH od 2013 r. w ramach współpracy z podmiotami trzecimi, związek celowy nie prowadzi już zasadniczej części swej działalności we współpracy z założycielskimi samorządami. Remondis wywodzi z tego wniosek, że ta całościowa czynność powinna zostać wobec tego uznana za niezgodne z prawem udzielenie zamówienia publicznego, a zatem – za czynność nieważną. Region Hanower, będący podmiotem odpowiedzialnym za zbieranie odpadów, powinien ogłosić przetarg publiczny, jeżeli sam nie chce realizować tego zadania.

Region Hanower i związek celowy RH twierdzą z kolei, że utworzenie związku i przekazanie mu kompetencji nie wchodzi w zakres stosowania prawa zamówień publicznych. Rozpatrywane utworzenie i przekazanie zostały bowiem oparte na uchwale samorządu, a nie na umowie cywilnoprawnej czy porozumieniu administracyjnym. Ponadto samorządy powołują się na dyrektywę 2014/24/WE, w szczególności jej art. 1 ust. 6 dotyczący mechanizmów przekazywania uprawnień i obowiązków związanych z wykonywaniem zadań publicznych.

Ważne!

Sąd odsyłający wskazał, że rozstrzygnięcie sporu zależy przede wszystkim od tego, czy czynność polegająca na założeniu przez region Hanower i miasto Hanower związku celowego RH i przekazaniu mu określonych zadań stanowiła zamówienie publiczne w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE.

Według sądu odsyłającego

Sąd nie miał wątpliwości co do odpłatnego charakteru tej czynności. Po pierwsze, chodziło o bezpłatne przekazanie środków wykorzystywanych uprzednio przez oba samorządy terytorialne do realizacji zadań przekazanych związkowi celowemu, a po drugie, o zobowiązanie się przez te samorządy do pokrycia ewentualnych nadwyżek kosztów związku celowego w stosunku do przychodów. Sąd wskazał jednak, że można uznać, iż taka czynność nie stanowiła zamówienia publicznego. Nie istnieje bowiem umowa i żadne przedsiębiorstwo nie uczestniczy w tej czynności. Ponadto mamy do czynienia ze środkiem organizacji wewnętrznej państwa gwarantowanej przez konstytucyjną normę autonomii gminnej, polegającym na przeniesieniu kompetencji między jednostkami samorządu terytorialnego, w wyniku którego samorządy odpowiedzialne pierwotnie za realizację danych zadań zostają z niej zwolnione.

Sąd miał jednak wątpliwości, czy ta opinia jest istotna w świetle orzecznictwa Trybunału, w szczególności wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. (Piepenbrock C-386/11, EU:C:2013:385), z którego wynika, że samo istnienie delegowania zadania, wiążące się ze zwolnieniem z niego pierwotnie odpowiedzialnej jednostki samorządu, nie ma wpływu na kwalifikację zamówienia publicznego. Ponadto z wyroku tego wynika, że od stosowania reguł zamówień publicznych należy uwzględniać jedynie dwa wyjątki, czyli wyjątek wskazany w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. (Teckal C-107/98, EU:C:1999:562) oraz tzw. horyzontalną współpracę międzygminną. Z jednej zatem strony można uznać, że skoro utworzenie związku celowego wraz z przekazaniem mu kompetencji nie podlega żadnemu z tych wyjątków, prawo zamówień publicznych znajduje zastosowanie do tego rodzaju czynności.

Z drugiej jednak strony sąd odsyłający podnosił, po pierwsze, że taka czynność jest wyłącznie wynikiem horyzontalnego porozumienia szeregu podmiotów publicznych, nie zaś porozumienia zawartego przez te podmioty ze związkiem celowym. Po drugie, utworzenie związku celowego jednostek samorządu terytorialnego może nie tylko wynikać z ich swobodnej decyzji, lecz także zostać im narzucone przez organ nadzorczy. W takim przypadku nie istnieje umowa, więc trudno dopatrywać się zamówienia publicznego. Należałoby zatem ustalić, czy czynność o tym samym charakterze, czyli przekazanie kompetencji związkowi celowemu publicznych jednostek samorządu, może być traktowana w różny sposób w zależności od tego, czy przekazanie jest dobrowolne, czy przymusowe.

Ważne!

Sąd odsyłający zastanawia się ponadto nad konsekwencjami stwierdzenia, że całościowa czynność, taka jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, stanowi zamówienie publiczne, w szczególności zaś nad tym, czy takie zamówienie powinno być rozpatrywane pod kątem wyjątku wskazanego w wyroku z dnia 18 listopada 1999 r. (Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562), czy raczej jako współpraca samorządów terytorialnych w celu realizacji spoczywających na nich zadań.

Pytania prejudycjalne

W tych okolicznościach wyższy sąd krajowy w Celle, Niemcy, postanowił zawiesić postępowanie i przedłożyć Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne.

1) Czy umowa pomiędzy dwiema jednostkami samorządu terytorialnego, na podstawie której jednostki te w drodze statutu zakładają wspólny związek celowy z odrębną osobowością prawną, który od tego momentu na własną odpowiedzialność zapewnia wykonanie określonych zadań, należących dotychczas do zainteresowanych jednostek, stanowi zamówienie publiczne w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a dyrektywy 2004/18/WE? Powyższe odnosi się do sytuacji, gdy przeniesienie zadań dotyczy usług w rozumieniu tej dyrektywy i następuje odpłatnie, związek celowy realizuje działania wykraczające poza zapewnienie wykonania zadań, które uprzednio należały do zainteresowanych jednostek, a przeniesienie zadań nie należy do dwóch rodzajów zamówień, które – mimo że są udzielane przez instytucje publiczne – według orzecznictwa Trybunału, ostatnio w wyroku z dnia 13 czerwca 2013 r. (Piepenbrock, C-386/11, EU:C:2013:385, pkt 33 i nast.), nie wchodzą w zakres stosowania unijnego prawa zamówień publicznych.

2) W przypadku udzielenia na pytanie pierwsze odpowiedzi twierdzącej: czy pytanie o utworzenie związku celowego i związane z tym przeniesienie na niego zadań w drodze odstępstwa nie wchodzi w zakres stosowania unijnego prawa zamówień publicznych, na zasadach, jakie Trybunał wypracował w odniesieniu do umów pomiędzy instytucją publiczną a prawnie odrębnym od niej podmiotem, według których zastosowanie unijnego prawa zamówień publicznych jest wyłączone, gdy instytucja sprawuje nad danym p...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy