Jest on uprawniony m.in. do określania warunków udziału w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz wymogów w zakresie przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby zagwarantować wyłonienie rzetelnej, najkorzystniejszej oferty. Aby jednak ww. zasady zostały spełnione, w postępowaniu musi również zostać zagwarantowana jawność i obiektywność oceny spełniania postawionych wymagań. Czasami zamawiający, chcąc przyspieszyć prowadzone postępowanie, decydują się na przeniesienie elementów oceny przedmiotowej lub podmiotowej wykonawcy na etap po wyborze najkorzystniejszej oferty, a przed zawarciem umowy. Niestety, działanie takie może powodować naruszenie ww. zasad.
Na potrzeby niniejszego artykułu przyjmijmy, że zamawiający w prowadzonym postępowaniu wymaga od wykonawców w ofercie jedynie przedstawienia nazw/modeli oferowanych urządzeń. Natomiast w części SIWZ, w której zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp opisuje formalności, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy, wskazuje, że wykonawca winien dostarczyć karty katalogowe produktów (a więc dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp).
POLECAMY
Ważne
Pozornie wydawać się może, że działanie takie przyspiesza procedurę przetargową. Jeżeli karty katalogowe produktów zamawiający otrzymuje dopiero przed zawarciem umowy, to w tym samym czasie dokonywana jest ich weryfikacja oraz biegnie termin (stand still), w jakim po wyborze najkorzystniejszej oferty nie można
zawrzeć umowy.
Wydawać by się mogło, że ocena na tym etapie jest też bardziej „elastyczna”, gdyż nie wiążą choćby regulacje dotyczące zasad wyjaśniania treści oferty (zakaz negocjacji) czy też reguła jednokrotności wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 Pzp.
Jeśli karty katalogowe, o których mowa w ww. przykładzie, potwierdzą spełnianie określonych przez zamawiającego wymagań, to wszystko wydaje się w porządku. Prześledźmy zatem, na podstawie dostępnego orzecznictwa, jakie konsekwencje mogą wyniknąć w przypadku, gdy weryfikacja będzie negatywna, oraz jak powinien się w takiej sytuacji zachować zamawiający.
1. Czy czynności podejmowane po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy mogą podlegać zaskarżeniu?
Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą postępowanie kończy się z chwilą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec tego wszystkie czynności zamawiającego (lub zaniechania czynności) podejmowane do tego momentu mogą zostać skutecznie zaskarżone. Stanowisko takie zaprezentowane zostało m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 338/17: Izba uznaje, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest zakończone z chwilą podpisania umowy o realizację zamówienia publicznego. Zdaniem Izby brak jasnego określenia w ustawie terminu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia wynikał raczej z przyczyn obiektywnych, gdyż w zależności od stanu faktycznego sprawy nie jest możliwe precyzyjne określenie dla wszystkich postępowań i trybów udzielania zamówienia jednego terminu. Niewątpliwie w art. 2 ust. 7a Pzp nie określono wprost momentu zakończenia tego postępowania, ale wskazano na cel tego postępowania, tj. wybór wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Dlatego zasadne wydaje się przyjęcie stanowiska, że:
Ważne
wszelkie czynności poprzedzające podpisanie umowy podejmowane są w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i jako takie pozostają w kognicji Krajowej Izby Odwoławczej. Stąd zamawiający przy podejmowaniu swoich czynności podlega kontroli i nie może ich dokonywać arbitralnie z pogwałceniem podstawowych zasad Pzp, w tym przede wszystkim zasady niedyskryminacji i uczciwej konkurencji. [źródło: //szukio.pl/fragmenty/2461]
2. Niepewność innych wykonawców co do terminu, od którego mogą korzystać ze środków ochrony prawnej
Dzięki takiemu ukształtowaniu postanowień SIWZ, jak w rozważanym przykładzie, badanie oferty pod kątem jej zgodności z treścią SIWZ przesunięte zostało na etap czynności zmierzających do zawarcia umowy. Działanie takie powoduje, że do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji o uznaniu za prawidłowe, lub nie, złożonych przed zawarciem umowy kart katalogowych, odwołujący nie może złożyć skutecznie odwołania, gdyż zostałoby one uznane za przedwczesne (nawet samo zapoznanie się z wadliwymi dokumentami oferty konkurencyjnej nie implikuje możliwości wniesienia odwołania od ich treści, ponieważ zamawiający w wy-
niku dokonanej oceny może samodzielnie stwierdzić ich nieprawidłowość).
Ważne
W prawidłowym toku czynności wykonawcy mogą korzystać ze środków ochrony prawnej od momentu, w którym (w zależności od decyzji zamawiającego) zapoznają się z uzasadnieniem odrzucenia oferty lub jej wyboru.
To w tym dokumencie zamawiający zobowiązany jest do wskazania, czy przedłożone dokumenty uznaje za prawidłowe, a jeżeli ich nie uznaje – do uzasadnienia swojej decyzji o odrzuceniu oferty. Żaden przepis nie zobowiązuje natomiast zamawiającego do informowania innych wykonawców o czynnościach zmierzających
do zawarcia umowy. Zatem wykonawcy, którzy zamierzają kwestionować takie działania, zmuszeni są samodzielnie wnioskować o udostępnienie takich informacji i dopiero od ich uzyskania rozpoczyna się bieg terminu na wniesienie odwołania.
3. Jak powinien zachować się zamawiający w przypadku stwierdzenia, że przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania określonych wymagań?
W sytuacji, w której z przedłożonych dokumentów jednoznacznie wynika, że oferowany asortyment nie spełnia określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań, zamawiający na pewno nie może w sposób dowolny i arbitralny konwalidować takiej oferty, przez umożliwienie wykonawcy kilkukrotnego składania dokumentów. Prawidłowy sposób działania został wskazany przez KIO w cytowanym już wyżej wyroku z dnia 9 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 338/17:
Ważne
(…) jeżeli w trakcie analizy dokumentów wskazanych w SIWZ, jako koniecznych do złożenia przed podpisaniem umowy na podstawie przepisu art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp, zamawiający dojdzie do przekonania, że oferta wybrana jest niezgodna z SIWZ czy też zawiera rażąco niską cenę, nie może nie podjąć reakcji w tym zakresie, jednakże aby to uczynić, winien najpierw dokonać unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie przeprowadzić ponowne badanie i ocenę ofert.
Zauważyć należy, iż w przypadku unieważnienia czynności o wyborze najkorzystniejszej oferty sytuacja jest klarowna, bo postępowanie wraca do etapu sprzed unieważnionej czynności. [źródło: //szukio.pl/fragmenty/2461]
4. Czy żądanie takich dokumentów dopiero przed podpisaniem umowy jest dopuszczalne?
Krajowa Izba Odwoławcza zanegowała dopuszczalność stosowania takiego rozwiązania w wyroku z dnia 30 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 898/18, w którym przeanalizowano m.in. zakres uprawnień, jakie daje zmawiającemu art. 36 ust. 1 pkt 14 Pzp: Traktując przedmiotowy opis wymagań jako informację, którą zawarł zamawiający w celu wskazania wykonawcom, jakie formalności powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, Izba zauważa, że
Ważne
(…) ustawodawca w cytowanym przepisie posługuje się sformułowaniem „formalności”. Formalność zaś to, zgodnie z definicją słownikową, czynność wykonywana według przepisów, sprawa łatwa do załatwienia, jak np. przedstawienie umowy konsorcjalnej, przedstawienie oryginałów dokumentów, przedstawienie pełnomocnictw do zawarcia umowy itp. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 384/12). Formalności te nie mogą zatem stanowić już ani badania spełniania warunków udziału w postępowaniu, ani weryfikacji treści oferty, a dotyczą innych kwestii pozostających poza sferą oceny sytuacji podmiotowej oraz treści oferty.
Podsumowanie
W ocenie Izby, zgodnie z procedurą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, weryfikacja przez zamawiającego elementów wskazanych w treści oferty, jak również ocena zgodności oświadczeń złożonych przez wykonawcę należy do czynności dokonywanych na etapie badania ofert i nie może być przenoszona
na etap „przed zawarciem umowy”. Należy zwrócić również uwagę, że zamawiający uzależnił zawarcie umowy od przeprowadzenia kontroli i jej „pozytywnego” wyniku, nie precyzując, jak weryfikacja ta będzie przebiegała. Tym samym należy zgodzić się z odwołującym, że przewidziane zastrzeżenie jest w rezultacie czynnością prowadzącą do powtórnej oceny w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i jako taka nie może zostać dokonana na etapie po wyborze oferty najkorzystniejszej. [źródło: //szukio.pl/fragmenty/2703]
