Wybór oferty, środki ochrony prawnej, zawarcie umowy (3)

Wyniki postępowania w formie elektronicznej

Po przeprowadzeniu badania i oceny ofert zamawiający ma obowiązek przekazania wykonawcom informacji o podjętych względem ofert lub wykonawców czynnościach. Zawiadomienie to dotyczy kilku rodzajów czynności, takich jak:

• odrzucenie oferty,
• wykluczenie wykonawcy,
• wybór oferty najkorzystniejszej,
• unieważnienie postępowania (jeśli zachodzą okoliczności powodujące unieważnienie postępowania).

Odnosząc się do formy przekazania informacji, należy wskazać na konieczność zastosowania art. 10a ust. 1 Pzp: 
W postępowaniu o udzielenie zamówienia komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczeń, w tym oświadczenia składanego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 80 ust. 3 dyrektywy 2014/25/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” odbywa się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. 

Zamawiający – w zależności od sytuacji faktycznej – przekazują wykonawcom następujące informacje:

• za pośrednictwem wykorzystywanej platformy porozumiewania się – np. platformy zakupowej lub platformy ePUAP,
• przesyłając wiadomość e-mail, z żądaniem potwierdzenia otrzymania.

Istotne jest, aby informacje te zawierały uzasadnienie prawne i faktyczne.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2149/18:

Zasadność czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania podlega ocenie Izby w kontekście okoliczności faktycznych i prawnych przedstawionych przez zamawiającego w uzasadnieniu tej czynności. Zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 

Przywołany przepis, stanowiący realizację zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego zamawiający uznał, że dany wykonawcza podlega wykluczeniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn wykluczenia. 

To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp wykonawca – po pierwsze – podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie – jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego.
 

 
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2094/18:

Wymóg uzasadnienia faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego. Należy potwierdzić argumentację przywołaną z innych wyroków Izby podanych w odwołaniu, w tym w szczególności w wyroku z dnia 11 sierpnia 2017 r., o sygn. akt: KIO 1577/17, z którego wynika, że wszystkie czynności, o których mowa w art. 92 ust. 1 pkt 1 Pzp, winny być przez zamawiającego uzasadnione. Obowiązek ten dotyczy również uzasadnienia czynności oceny ofert i przyznawania im punktów. Wobec każdego wykonawcy uzasadnienie przyznania określonej liczby punktów jego ofercie jest o tyle oczywiste, że każdy wykonawca jest uprawniony do tego, by wiedzieć, na jakiej podstawie jego oferta została oceniona w taki czy inny sposób.
 

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1652/18:

Dokonana, w wyniku nowelizacji zawartej w ustawie z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r.,poz. 1020), która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r.,zmiana art. 92 ust. 1 Pzp przez usunięcie z jego treści zwrotu „jednocześnie” powoduje, że zamawiający nie mają obowiązku jednoczesnego informowania wykonawców o czynnościach wykluczenia wykonawcy z postępowania, odrzucenia oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Zmiana ta ma wpływ na proces skarżenia czynności i zaniechań podmiotów zamawiających – zarówno w postępowaniach poniżej, jak i powyżej progów UE. Tym samym brak skumulowanego obowiązku informacyjnego przekłada się na kwestię interesu i ekonomiki postępowania. Wynika to z możliwości sekwencyjnego (etapowego) badania ofert i oceny podmiotowej wykonawców, zaś sama możliwość zaskarżenia np. zaniechań podmiotu zamawiającego materializuje się dopiero na etapie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. 
 

Wniosek generalny odnośnie do przekazywania informacji przez zamawiającego o wynikach postępowania jest taki, że już przed wejściem w życie elektronizacji w praktyce absolutna większość wyników była przesyłana elektronicznie, do rzadkości należały informacje wysyłane wyłącznie na piśmie. Odnośnie do tej czynności data 18 października 2018 r. nie miała istotnego znaczenia praktycznego.

Elektronizacja środków ochrony prawnej

Podstawy prawne: dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. – tzw. dyrektywa odwoławcza: 

Państwa członkowskie przedsiębiorą niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy 2004/18/WE – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo. (…)

Państwa członkowskie decydują o środkach komunikacji, obejmujących faks i środki elektroniczne, z jakich należy skorzystać w celu wniesienia odwołania (…)

Implementacja zapisów dyrektywy nastąpiła poprzez nowelizację ustawy – Prawo zamówień publicznych i akty wykonawcze do ustawy Pzp:

Artykuł 180 ust. 4. Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby w formie pisemnej w postaci papierowej albo w postaci elektronicznej, opatrzone odpowiednio własnoręcznym podpisem albo kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 

Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.

Artykuł 185 ust. 1. Zamawiający przesyła niezwłocznie, nie później niż w terminie dwóch dni od dnia otrzymania, kopię odwołania innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub jest udostępniana specyfikacja, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. 

Artykuł 185 ust. 2. Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie trzech dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej, opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.

Artykuł 198b ust. 1. Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby albo miejsca zamieszkania zamawiającego. 

Artykuł 198b ust. 2. Skargę wnosi się za pośrednictwem Prezesa Izby w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia orzeczenia Izby, przesyłając jednocześnie jej odpis przeciwnikowi skargi. Złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 
23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. 

Artykuł 198b ust. 3. Prezes Izby przekazuje skargę wraz z aktami postępowania odwoławczego właściwemu sądowi w terminie siedmiu dni od dnia jej otrzymania. 

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r., t.j. z dnia 7 maja 2018 r. (Dz. U. z 2018 r.,poz. 1092), ze zmianami wchodzącymi w życie 18 października 2018 r.:

§ 5.1. Odwołanie wraz z załącznikami oraz zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby. 

2. Prezes Izby udostępnia na stronie internetowej Urzędu odnośnik do usług elektronicznych pozwalających na wniesienie w postaci elektronicznej dokumentów, o których mowa w ust. 1. 

§ 6. Odwołanie, niezwłocznie po jego wniesieniu, wpisuje się do komputerowej bazy danych Izby, nadając mu numer porządkowy (sygnaturę akt).

§ 7. Z wyjątkiem wniesienia odwołania oraz zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W przypadku korespondencji przesyłanej przy użyciu tych środków domniemywa się, że dzień przesłania korespondencji jest dniem doręczenia, jeżeli została ona przesłana niezwłocznie również w formie pisemnej.

§ 8.1. Odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub dokumentacja postępowania w postaci elektronicznej, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem, stanowią akta sprawy odwoławczej. 

2. Akta sprawy odwoławczej, w toku prowadzonej sprawy odwoławczej, udostępnia Prezes Izby w siedzibie Urzędu stronom oraz uczestnikom postępowania odwoławczego, na ich wniosek, w terminie uzgodnionym z przewodniczącym składu orzekającego.

Przebieg procedury wnoszenia odwołania w formie elektronicznej

Odwołanie w formie elektronicznej wnosi się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej KIO udostępnianej na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożone poprzez platformę musi być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Nie powinno być podpisane wyłącznie za pomocą profilu zaufanego, czyli darmowego podpisu elektronicznego. 

Podpis kwalifikowany jest dostępny wyłącznie u certyfikowanych dostawców, przyporządkowany jest do jednej osoby, i tylko jednej osobie podlega – jakakolwiek zmiana w dokumencie po podpisaniu będzie uwidoczniona. Tylko elektroniczny podpis kwalifikowany gwarantuje bezpieczeństwo i jednoznaczne określenie osoby, która dokument podpisała.
 

Aby zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu na jego wniesienie, konieczne będzie wysłanie takiego odwołania za pośrednictwem platformy ePUAP na adres zamawiającego, a ponadto należy również przesłać je do zamawiającego na adres e-mail wskazany w SIWZ. 
 

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 362/18) odnoszącego się do tej kwestii, że: nieprzesłanie kopii odwołania zamawiającemu będzie podstawą do odrzucenia odwołania. (…) W konsekwencji również kopia odwołania przekazana została do zamawiającego z uchybieniem art. 180 ust. 5 ustawy, tj. po upływie terminu do wniesienia odwołania, co stanowi dodatkową podstawę do odrzucenia odwołania, wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy.

Treść kopii musi być identyczna jak w oryginale. Przy jej sporządzaniu należy pamiętać o podpisie, który obowiązkowo musi być widoczny na odwołaniu.

Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 maja 2010 r., sygn. akt: KIO 727/10:

Wskazany przepis art. 180 ust. 5 Pzp stanowi, że odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu. Treść i zakres odwołania reguluje art. 180 ust. 3 Pzp i § 4 ust. 1 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań. Przepis § 4 ust. 2 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań określa dowody, które dołącza się do odwołania. Z § 4 ust. 1 pkt 9 regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań wynika, że odwołanie zawiera podpis odwołującego albo jego przedstawiciela.

W rozpoznanej sprawie strony zgodnie potwierdziły – i wynika to z okazanych dokumentów – że odwołujący przesłał kopię odwołania zamawiającemu bez podpisu wykonawcy. Zatem przesłana kopia nie stanowi kopii odwołania, o której mowa w art. 180 ust. 5 Pzp.

Dowód przesłania kopii, a więc wydruk z poczty elektronicznej lub innego rodzaju potwierdzenie przesłania kopii odwołania zamawiającemu, powinien być dołączony do oryginału odwołania kierowanego do Prezesa KIO jako załącznik odwołania. Kopia będzie przesłana prawidłowo, kiedy zamawiający będzie się mógł z nią zapoznać przed upływem terminu na wniesienie odwołania. Przesłanie pocztą elektroniczną kopii w dniu upływu terminu będzie uważane za poprawne, niezależnie od pory dnia, w której zostało wysłane. 

Postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2010 r., sygn. akt: KIO 2696/10:

Izba zważyła, że zamawiający nie obalił domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 Pzp. Niewątpliwie przesłanie kopii odwołania 13 grudnia 2010 r. o godz. 16.40 nastąpiło przed upływem 10-dniowego terminu do wniesienia odwołania, który upływał w tym dniu o godz. 24.00 (art. 182 ust. 1 
pkt 1 Pzp w zw. z art. 180 ust. 5 Pzp w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 111 § 1 k.c.). Okoliczność, iż nastąpiło to po godzinach urzędowania zamawiającego, nie była wystarczająca do obalenia domniemania, że zamawiający mógł się zapoznać z treścią przesłanej kopii odwołania. Niewątpliwie potencjalna możliwość odebrania poczty elektronicznej istniała 13 grudnia 2010 r. po godz. 16.40. Obalenie domniemania wynikającego ze zdania 2 art. 180 ust. 5 Pzp wymagałoby wykazania przez zamawiającego, iż zaistniała taka okoliczność, która uniemożliwiałaby zamawiającemu nawet potencjalną możliwość zapoznania się z treścią odwołania, a takiego dowodu zamawiający nie przeprowadził. 

Należy podkreślić, że składanie w ostatnim dniu (często na koniec dnia) odwołania w formie elektronicznej może być bardzo ryzykowne, jeśli okaże się, iż nie było możliwe przesłanie odwołania lub przekazanie zamawiającemu. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 13 sierpnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 1517/18):

Odnosząc się, jedynie na marginesie, do wskazywanych przez odwołującego w załączonym do odwołania piśmie przewodnim przyczyn uchybienia terminowi na skorzystanie ze środka ochrony prawnej, Izba wyjaśnia, że obrany przez odwołującego sposób wniesienia odwołania, który okazał się nieskuteczny (wniesienie odwołania w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), jest jednym z dopuszczalnych sposobów dokonania tej czynności. Z przepisu art. 180 ust. 4 Pzp wynika również możliwość wniesienia odwołania w postaci papierowej opatrzonej własnoręcznym podpisem. Abstrahując od naruszenia przez odwołującego przywołanej regulacji (wydruk odwołania stanowiącego załącznik do korespondencji poczty elektronicznej nie spełnia wymogów formalnych określonych w art. 180 ust. 4 Pzp), należy zauważyć, że wnoszenie odwołania za pośrednictwem systemu teleinformatycznego w ostatnim dniu terminu rodzi ryzyko nieosiągnięcia, jak w tej sprawie, zakładanego skutku. Ryzyko takie, zdaniem Izby, spoczywa na odwołującym się wykonawcy z uwagi na przewidzianą przepisem art. 180 ust. 4 Pzp możliwość wyboru sposobu wniesienia odwołania. Dodać wypada, że uwzględnienie wniosku odwołującego o „nadanie odwołaniu dalszego biegu i jego rozpatrzenie jako wniesionego w terminie wynikającym z ustawy” stanowiłoby naruszenie bezwzględnie obowiązujących terminów korzystania ze środków ochrony prawnej, wynikających z art. 182 Pzp. 

Skarga do sądu na wyrok KIO

Skarga na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej inicjuje postępowanie przed sądem powszechnym. Ustawa – Prawo zamówień publicznych przewiduje stosowanie do postępowań zainicjowanych taką skargą przepisów Kodeksu postępowania cywilnego dotyczących apelacji, o ile przepisy Pzp nie stanowią inaczej. 

Skargę wnosi się do sądu okręgowego właściwego dla siedziby lub miejsca zamieszkania zamawiającego za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w terminie siedmiu dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO. 

Przy wnoszeniu skargi na orzeczenie KIO wprowadzono możliwość wniesienia go za pośrednictwem poczty – złożenie skargi w placówce pocztowej w terminie odpowiednim do wniesienia skargi będzie równoznaczne z jej wniesieniem. Również w tym przypadku konieczne będzie przesłanie odpisu skargi przeciwnikowi. W tym celu również można posłużyć się pocztą. 

Odmiennie niż w przypadku odwołania, nieprzekazanie odpisu skargi przeciwnikowi nie będzie podstawą do jej odrzucenia, a jedynie brakiem formalnym, który można uzupełnić. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 11 lutego 2016 r. (sygn. akt: V CZ 90/15) odnosi się do tej kwestii w następujący sposób:

Przepis art. 198c Pzp nie wymienia pośród obligatoryjnych wymagań skargi obowiązku przesłania odpisu skargi przeciwnikowi, ustanawia go natomiast art. 198b ust. 2 Pzp. Niewykonanie tego obowiązku, zważywszy na rationem legis tego uregulowania, kwalifikuje się w judykaturze jako brak formalny usuwalny skargi, którego nieuzupełnienie przez dołączenie dowodu jej przesłania przeciwnikowi skargi, nie ma wpływu na skuteczność jej wniesienia i nie prowadzi do odrzucenia skargi, gdyż nie wynika to z treści art. 198b ust. 2 (zob. uchwała SN z dnia 8 grudnia 2005 r., sygn. akt: III CZP 109/05, OSNC rok 2006, nr 11, poz. 182, postanowienie SN z dnia 14 maja 2010 r., sygn. akt: II CZ 108/09). Wzgląd na wyjątkowy charakter art. 198b ust. 2 Pzp nakazuje jego ścisłą wykładnię.

Ustawa Pzp, zakreślając warunki formalne skargi, stanowi, iż skarga powinna czynić zadość wymaganiom przewidzianym dla pisma procesowego. Sama ustawa nie zawiera definicji pisma procesowego, dlatego konieczne jest zastosowanie definicji przewidzianej w przepisach Kodeksu postępowania cywilnego.

Przepis § 5 art. 126 k.p.c. stanowi, iż: pismo procesowe wniesione za pośrednictwem systemu teleinformatycznego opatruje się kwalifikowanym podpisem zaufanym. Czy jest to jednak wystarczająca podstawa prawna do twierdzenia, iż skargę, jako środek zaskarżenia, będzie można wnieść w formie elektronicznej? 

Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 19 czerwca 2013 r., sygn. akt: I CZ 59/13: 

Wykładnia przepisów art. 5 ust. 2 ustawy z 2001 r. o podpisie elektronicznym oraz art. 125 § 21 i art. 126 § 5 k.p.c. dokonywana z uwzględnieniem celu dyrektywy nr 1999/93/WE w sprawie wspólnotowych ram w zakresie podpisów elektronicznych nie uprawnia do przyjęcia, że wobec braku w k.p.c. przepisu szczególnego, który by to dopuszczał, strona postępowania sądowego, uregulowanego w tym kodeksie, może wnieść środek odwoławczy lub środek zaskarżenia w postaci elektronicznej albo opatrzyć go podpisem elektronicznym.

Oznacza to, że bez konkretnych przepisów szczególnych postępowanie przed sądem okręgowym – co do zasady – należy prowadzić w formie pisemnej.

Zawarcie umowy

Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego (skorzystaniu ze środków ochrony prawnej) i uprawomocnieniu wyniku postępowania zamawiający i wykonawca mogą zawrzeć umowę w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. 

Zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp: 

1. Do umów w sprawach zamówień publicznych, zwanych dalej „umowami”, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r.  – Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
2. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej.

Należy podkreślić, że o ile przed zawarciem umowy komunikacja następuje w formie elektronicznej, zgodnie z art. 10a Pzp (obejmuje to m.in. przekazanie projektu zabezpieczenia należytego wykonania umowy, informacji niezbędnych do wpisania do umowy), o tyle zawarcie umowy następuje w formie pisemnej.