Dokumenty wprowadzające w błąd

Wsprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1058/17, zamawiający K. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów informatycznych CPD.
Wykonawca Q. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał w nim, że jego oferta jest druga w rankingu i kwestionował czynności oceny oferty wykonawcy będącego na pierwszej pozycji. W ocenie odwołującego oferta C. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. Ponadto istnieją przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. W takiej sytuacji oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. 
Naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prawa do wglądu do wyjaśnień RNC złożonych przez C., stanowi uszczerbek w uprawnieniu odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji postępowania. Odwołujący nie jest bowiem w stanie dogłębnie zbadać i poddać weryfikacji oferty złożonej przez C. Weryfikacja taka pozwoliłaby na rzeczywistą ocenę złożonych wyjaśnień pod kątem realności zaoferowanej ceny oraz wykazu osób pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jest przez to w praktyce pozbawiony możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej i grozi to poniesieniem przez niego szkody.
Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy odwołujący złożył dwa dowody. Pierwszy – pismo z ZUS-u wraz z kopią umowy zawartej pomiędzy ZUS-em a C. na okoliczność, że spółka ta nie świadczyła usługi referencyjnej przedstawionej w dokumentach przetargowych, służącej wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym złożyła nieprawdziwe informacje w zakresie świadczonej usługi oraz jej wartości. 
Drugi dowód dotyczył okoliczności, że usługa referencyjna wykazana przez C., dotycząca usługi świadczonej dla banku nie obejmowała swoim zakresem przedmiotu, który opisał zamawiający w warunku udziału w postępowaniu.

Należyta staranność

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła część zarzutów odwołującego. W uzasadnieniu wyroku wskazała, że zgodnie z treścią części VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ o udzielenie zamówienia na część drugą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali doświadczenie w zakresie wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie: co najmniej dwóch usług polegających na serwisie pogwarancyjnym: serwerów i macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych, switchy FC, obejmujące produkty producenta: H. w reżimie 24/7/365, trwających nie krócej niż 12 miesięcy każda, których wartość była nie mniejsza niż 1 mln zł brutto każda. Zamawiający nie wymagał, aby wartość 1 mln zł brutto dotyczyła wsparcia wyłącznie produktów ww. producenta.
Odwołujący wskazał, że realizowane na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie złożonym przez przystępującego usługi w ogóle nie obejmowały urządzeń producenta H., o czym przystępujący doskonale wiedział i był tego świadomy, podając te informacje. Co więcej, usługa realizowana na rzecz ZUS-u była o wartości mniejszej niż wymagany 1 mln zł brutto, o czym również wykonawca ten doskonale wiedział.

Oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do art. 355 § 2 k.c., czyli zawodowej staranności C. Profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania wobec zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, zarówno co do jego wiedzy, jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej.
Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Wzorzec należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 k.c. oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania.

Nieprawdziwy wykaz

Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wskutek złożenia wykazu w zaprezentowany przez przystępującego sposób wykonawca ten został „zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji – jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania z uwagi na działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania.
W ocenie Izby świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zadania te przystępujący realizował osobiście. Przystępujący C. załączył też referencje z realizacji tych inwestycji, tym samym miał pełną świadomość, że inwestycje te różniły się w sposób znaczący od wymagań zamawiającego, a mimo to w taki sposób opisał inwestycje, by zamawiający miał wrażenie, że odpowiadają one jego wymaganiom.
KIO w wyroku z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2106/14, wskazała, że istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 3 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego, są winni wprowadzenia go w błąd co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty i zostają wyeliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Według odwołującego niezależnie od wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zachodzą też w omawianej sprawie przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ zgodnie z jego dyspozycją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Przesłanki wykluczenia

Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

• wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
• wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
• błąd dotyczy informacji o istnieniu podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Wykaz usług załączony przez przystępującego został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia on wymogi podmiotowe w postępowaniu. Tym samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane wyżej przesłanki, gdyż zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że przystępujący C. nie polega wykluczeniu. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt: IV CK 151/03).
W kontekście zamówień publicznych elementem koniecznym do ustalenia, czy działaniu wykonawcy można przypisać cechy rażącego niedbalstwa, jest ustalenie standardu staranności, jakim powinien wykazać się wykonawca. Nie ulega wątpliwości, że w niniejszym postępowaniu należytą staranność określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności przystępującego C. Prowadzona przez niego działalność profesjonalna uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do jego umiejętności w tym zakresie. Oczekiwania te są zwiększone tym bardziej, że podstawową działalnością przystępującego C. jest działalność w zakresie informatycznym, a zatem C. ma pełną świadomość tego, jakie prace można uznać za spełniające wymogi zamawiającego, a jakie ich nie spełniają.
Skoro odwołujący był w stanie w ciągu zaledwie kilku dni, które miał na złożenie odwołania, zweryfikować fakt niespełniania wymogów ubiegania się o zamówienie przez przystępującego, to tym bardziej ustalenia takie mógł poczynić C., o ile w ogóle własne doświadczenie wymaga jakiejkolwiek weryfikacji, ponieważ musi ono być temu podmiotowi znane i tak znaczące różnice pomiędzy składanymi oświadczeniami i stanem faktycznym tłumaczone mogą być wyłącznie zamierzonym działaniem bądź też rażącym niedbalstwem.
Odwołujący wskazał, że niezależnie od zmiany brzmienia przepisu regulującego konsekwencje złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawcę aktualne pozostaje stanowisko, zgodnie z którym złożenie dokumentu o nieprawdziwej treści nie może być później konwalidowane przez uzupełnienie kwestionowanego dokumentu w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, ponieważ takiemu uzupełnieniu podlega wyłącznie dokument niezłożony lub wadliwy, a dokument zawierający informację nieprawdziwą nie może zostać uznany za dokument wadliwy, a więc zawierający określone błędy.
Przystępujący do oferty załączył wykaz wykonanych usług, który w swojej treści podawał trzy usługi referencyjne, tj.:

• usługę wykonaną dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych (od 1 października 2011 r. do 30 września 2014 r.),
• usługę wykonaną dla jednego z banków (w latach od października 2014 r. do października 2017r.),
• usługę wykonaną dla V.I.G. (od stycznia 2008 do grudnia 2014 r.). 

Dla usług tych przystępujący podał, że dotyczyły serwisu pogwarancyjnego sprzętu – serwerów i macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych switchy FC – oraz że przekraczały swoją wartością 1 mln zł brutto każda. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, poza wskazanym wyżej wykazem, przystępujący do oferty załączył dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, były w tym postępowaniu referencje.

Błąd przystępującego

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący i zamawiający prawidłowo przyjęli, że przystępujący, składając dokumenty na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a działania te zostały wywołane w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, ponieważ przystępujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i to informacje mające istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.Przystępujący był wykonawcą bezpośrednio zaangażowanym w realizację referencyjnych usług, dlatego też w pełni posiadał wiedzę zarówno co do zakresu świadczonych usług, jak i ich wartości. Tym samym świadome podanie tych informacji zamawiającemu wywołało mylne wyobrażenie zamawiającego o faktycznym doświadczeniu przystępującego w realizacji usług, według kryteriów, które opisał zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Potwierdzeniem okoliczności podania przez przystępującego informacji, które wprowadziły zamawiającego w błąd, są dowody zgłoszone przez odwołującego. I tak z dowodu nr 1 – pisma z ZUS-u wraz z kopią umowy zawartej pomiędzy ZUS-em a C. – wynika, że przystępujący nie świadczył usługi referencyjnej przedstawionej w dokumentach przetargowych służącej wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wartościowo usługa ta nie odpowiada limitowi ustalonemu przez zamawiającego. Z dowodu nr 2 – dotyczącego usługi świadczonej dla banku – wynika, że usługa świadczona przez przystępującego nie obejmowała swoim zakresem przedmiotu, który opisał zamawiający w warunku udziału w postępowaniu.
Według KIO powyższe dowody w sposób bezpośredni wykazują, że przystępujący w sposób celowy i zamierzony wprowadził zamawiającego w błąd, co było wynikiem lekkomyślności lub rażącego niedbalstwa, ponieważ nie sposób przyjąć, że wykonawca, który wykonując określone usługi na rzecz swoich kontrahentów, nie zna zakresu świadczenia tych usług czy ich wartości. Przystępujący dowodów przeciwnych nie złożył.

Pytanie do Trybunału 

W związku z powyższą sprawą Krajowa Izba Odwoławcza skierowała do Trybunału Sprawiedliwości UE następujące pytania prejudycjalne:
Czy art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18, wskazujący, że z postępowania można wykluczyć wykonawcę winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji, można interpretować w ten sposób, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, który złożył nieprawdziwe informacje mające lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania, uznając, że winą we wprowadzeniu w błąd jest samo przekazanie instytucji zamawiającej informacji niezgodnych ze stanem faktycznym, a mających wpływ na decyzję instytucji zamawiającej w zakresie wykluczenia wykonawcy (i odrzucenia jego oferty) niezależnie od tego, czy wykonawca dokonał tego umyślnie i celowo, czy też z winy nieumyślnej, poprzez lekkomyślność, niedbalstwo lub niezachowanie należytej staranności? 
Czy za winnego poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji można uznać tylko wykonawcę, który przedstawił informacje nieprawdziwe (niezgodne ze stanem faktycznym), czy również wykonawcę, który co prawda przedstawił informacje prawdziwe, lecz przedstawił je w taki sposób, by instytucja zamawiająca powzięła przekonanie, że wykonawca spełnia postawione przez nią wymogi, pomimo że ich nie spełnia?