Dołącz do czytelników
Brak wyników

Z orzecznictwa KIO

26 czerwca 2018

NR 162 (Kwiecień 2018)

Dokumenty wprowadzające w błąd

0 274

Złożenie przez wykonawcę dokumentów, które wprowadzają zamawiającego w błąd, tj. przez świadome ich podanie zamawiającemu, przez zamierzone działanie, powoduje skutek bezpośredni polegający na wykluczeniu takiego wykonawcy z postępowania. W powyższym zakresie nie ma bowiem możliwości wzywania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 lub 4 Pzp – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza.

Wsprawie rozpoznanej przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 19 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1058/17, zamawiający K. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zakup usługi serwisu pogwarancyjnego sprzętu dla centralnych systemów informatycznych CPD.
Wykonawca Q. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazał w nim, że jego oferta jest druga w rankingu i kwestionował czynności oceny oferty wykonawcy będącego na pierwszej pozycji. W ocenie odwołującego oferta C. powinna podlegać odrzuceniu z uwagi na rażąco niską cenę. Ponadto istnieją przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy. W takiej sytuacji oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza. 
Naruszenie zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym prawa do wglądu do wyjaśnień RNC złożonych przez C., stanowi uszczerbek w uprawnieniu odwołującego do uzyskania dostępu do dokumentacji postępowania. Odwołujący nie jest bowiem w stanie dogłębnie zbadać i poddać weryfikacji oferty złożonej przez C. Weryfikacja taka pozwoliłaby na rzeczywistą ocenę złożonych wyjaśnień pod kątem realności zaoferowanej ceny oraz wykazu osób pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że jest przez to w praktyce pozbawiony możliwości korzystania ze środka ochrony prawnej i grozi to poniesieniem przez niego szkody.
Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy odwołujący złożył dwa dowody. Pierwszy – pismo z ZUS-u wraz z kopią umowy zawartej pomiędzy ZUS-em a C. na okoliczność, że spółka ta nie świadczyła usługi referencyjnej przedstawionej w dokumentach przetargowych, służącej wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a tym samym złożyła nieprawdziwe informacje w zakresie świadczonej usługi oraz jej wartości. 
Drugi dowód dotyczył okoliczności, że usługa referencyjna wykazana przez C., dotycząca usługi świadczonej dla banku nie obejmowała swoim zakresem przedmiotu, który opisał zamawiający w warunku udziału w postępowaniu.

Należyta staranność

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła część zarzutów odwołującego. W uzasadnieniu wyroku wskazała, że zgodnie z treścią części VI pkt 1 ppkt 2 SIWZ o udzielenie zamówienia na część drugą mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali doświadczenie w zakresie wykonania w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie: co najmniej dwóch usług polegających na serwisie pogwarancyjnym: serwerów i macierzy dyskowych, bibliotek taśmowych, switchy FC, obejmujące produkty producenta: H. w reżimie 24/7/365, trwających nie krócej niż 12 miesięcy każda, których wartość była nie mniejsza niż 1 mln zł brutto każda. Zamawiający nie wymagał, aby wartość 1 mln zł brutto dotyczyła wsparcia wyłącznie produktów ww. producenta.
Odwołujący wskazał, że realizowane na rzecz podmiotów wskazanych w wykazie złożonym przez przystępującego usługi w ogóle nie obejmowały urządzeń producenta H., o czym przystępujący doskonale wiedział i był tego świadomy, podając te informacje. Co więcej, usługa realizowana na rzecz ZUS-u była o wartości mniejszej niż wymagany 1 mln zł brutto, o czym również wykonawca ten doskonale wiedział.

Ważne!

W ocenie odwołującego działanie takie stanowi podstawę do wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp, ponieważ nawet błąd nieświadomy, wywołany z przyczyn niezależnych od wykonawcy stanowi podstawę do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, pod warunkiem że błąd ten może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Złożenie nieprawidłowego wykazu usług z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym.

Oceny, czy zachowanie to miało znamiona lekkomyślności/niedbalstwa, należy dokonywać w odniesieniu do art. 355 § 2 k.c., czyli zawodowej staranności C. Profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi uwzględnić zwiększone oczekiwania wobec zawodowych kwalifikacji dłużnika-specjalisty, zarówno co do jego wiedzy, jak i praktycznych umiejętności skorzystania z niej.
Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej.
Wzorzec należytej staranności ujęty w art. 355 § 2 k.c. oznacza, że staranność wymagana w stosunkach danego rodzaju będzie musiała być uwzględniana w odniesieniu do wiedzy, doświadczenia i umiejętności praktycznych, jakie wymagane są od przedsiębiorcy podejmującego się określonej działalności. Wysoki stopień staranności wymaganej od dłużnika wynika bezpośrednio z faktu, że oczekiwania osoby zawierającej z nim umowę zazwyczaj są wyższe niż w stosunku do osoby, która nie prowadzi danej działalności zawodowo. Ustawodawca zakłada więc, że osoba ta nie tylko ma większą wiedzę i doświadczenie niż osoba nieprowadząca takiej działalności, ale jest od niej rzetelniejsza i ma większą zdolność przewidywania.

Nieprawdziwy wykaz

Złożenie nieprawidłowego (nieprawdziwego) wykazu z całą pewnością było też działaniem mogącym mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Wskutek złożenia wykazu w zaprezentowany przez przystępującego sposób wykonawca ten został „zakwalifikowany” do udziału w postępowaniu, a w konsekwencji – jego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Tym samym złożenie wykazu miało bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Zamawiający powinien był wykluczyć przystępującego z postępowania z uwagi na działanie niedbałe/lekkomyślne, które mogło wprowadzić zamawiającego w błąd i wpłynąć na wynik postępowania.
W ocenie Izby świadome posłużenie się wykazem usług, w którym wskazane usługi referencyjne nie spełniają warunków udziału w postępowaniu, miało charakter celowy, a przystępujący świadomie dążył do wprowadzenia zamawiającego w błąd. Działanie takie miało wpływ na wynik postępowania. Brak dysponowania odpowiednim doświadczeniem spowodowałoby, iż przystępujący nie spełniałby warunków udziału w postępowaniu.
Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej przystępujący nie może zasłaniać się faktem, że nie miał świadomości co do niespełniania przez wskazane przez niego zadania wymogów specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyż zadania te przystępujący realizował osobiście. Przystępujący C. załączył też referencje z realizacji tych inwestycji, tym samym miał pełną świadomość, że inwestycje te różniły się w sposób znaczący od wymagań zamawiającego, a mimo to w taki sposób opisał inwestycje, by zamawiający miał wrażenie, że odpowiadają one jego wymaganiom.
KIO w wyroku z dnia 27 października 2014 r., sygn. akt: KIO 2106/14, wskazała, że istotą przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 1 pkt 3 (obecnie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) jest zapewnienie należytego wykonania zamówienia w przyszłości oraz ochrona uczciwej konkurencji. Wykonawcy, którzy nie spełniają wymagań zamawiającego, są winni wprowadzenia go w błąd co do posiadania oczekiwanej zdolności podmiotowej lub przedmiotu oferty i zostają wyeliminowani z postępowania o udzielenie zamówienia z pominięciem trybu art. 26 ust. 3 Pzp.
Według odwołującego niezależnie od wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp zachodzą też w omawianej sprawie przesłanki do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ zgodnie z jego dyspozycją z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej kryteriami selekcji, lub który zataił te informacje bądź nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.

Przesłanki wykluczenia

Do wykluczenia wykonawcy konieczne jest więc w tym przypadku kumulatywne spełnienie następujących przesłanek:

  • wykonawca działał w sposób zamierzony lub w warunkach rażącego niedbalstwa,
  • wskutek tego zachowania zamawiający został wprowadzony w błąd,
  • błąd dotyczy informacji o istnieniu podstaw wykluczenia wykonawcy, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji.

Wykaz usług załączony przez przystępującego został wypełniony w taki sposób, by sprawić wrażenie, że spełnia on wymogi podmiotowe w postępowaniu. Tym samym można przyjąć, że zostały spełnione opisane wyżej przesłanki, gdyż zamawiający został wprowadzony w błąd, bowiem wbrew stanowi faktycznemu przyjął, że przystępujący C. nie polega wykluczeniu. Przypisanie określonej osobie niedbalstwa uznaje się za uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przez rażące niedbalstwo rozumie się natomiast niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika star...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy