Dołącz do czytelników
Brak wyników

Kontrola Prezesa UZP

3 grudnia 2019

NR 180 (Grudzień 2019)

Poleganie na podmiotach trzecich – z błędami

106

Przepis zawarty w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) zezwala wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia publicznego, by mógł polegać na zdolnościach innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Kontrole postępowań prowadzone przez Prezesa UZP wykazują liczne błędy przy stosowaniu tej możliwości, popełniane zarówno podczas przygotowywania treści SIWZ, jak też na etapie badania i oceny ofert. Analizy przykładów postępowań zawierających takie błędy przytoczono w Informatorze UZP nr 3/2019.

Jak precyzuje ustawa, możliwości tych „innych” podmiotów, na których może polegać wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą przybrać postać zdolności technicznych lub zawodowych bądź sytuacji finansowej lub ekonomicznej. Oznacza to, że wykonawca nie może – w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu – polegać na kompetencjach lub uprawnieniach do prowadzenia działalności zawodowej, posiadanych przez podmioty trzecie. Zatem wykonawca, który sam nie posiada wymaganych kompetencji lub uprawnień, może ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie z wykonawcą, który posiada niezbędne kompetencje lub uprawnienia. Jednak i w tym przypadku zamawiający na podstawie art. 25 ust. 5 Pzp może zastrzec szczególny sposób spełnienia warunków udziału w postępowaniu polegający na spełnieniu warunku udziału w postępowaniu przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. 

Warunek taki musi być jednak skonstruowany z zachowaniem zasady proporcjonalności, a ponadto obiektywnie uzasadniony charakterem zamówienia. Zamawiający nie może bezpodstawnie ograniczyć lub zakazać wykonawcom polegania na zasobach innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jedyną podstawą do ograniczenia polegania na zdolnościach innych podmiotów jest art. 36a ust. 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi bądź prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach dostaw, tym samym wykluczając możliwość polegania na zasobach innego podmiotu. Tylko w takich przypadkach wykonawca musi samodzielnie lub wraz z innym wykonawcą, z którym wspólnie ubiega się o udzielenie zamówienia, potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu. 

Wykonawca może polegać na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów zarówno w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do wszystkich warunków, jak i tylko do poszczególnych warunków, a także w odniesieniu do całego postępowania lub jego części. Wykonawca polegający na zasobach innych podmiotów musi udowodnić zamawiającemu, że podczas realizacji zamówienia będzie realnie dysponował tymi zasobami. W tym celu wykonawca musi przedłożyć zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania mu do dyspozycji swoich zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Wykonawca musi także wykazać, że wobec podmiotu, na zasobach którego polega, nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.
 

Ważne

Zobowiązanie podmiotu do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów powinno być złożone w oryginale wraz z ofertą. Natomiast po stronie zamawiającego leży obowiązek oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ocenia również, czy udostępnione zasoby umożliwiają wykonawcy należyte wykonanie zamówienia, i bada, czy wobec podmiotu trzeciego zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania. Zgodnie z art. 22 ust. 5 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia swoje zasoby w postaci sytuacji finansowej lub ekonomicznej, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę poniesioną przez zamawiającego, powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów. 


Zobowiązanie, z którego wynika podstawa prawna umożliwiająca wykonawcy poleganie na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi precyzyjnie określić, jakie zasoby, na jaki okres, w jaki sposób, w jakiej formie, w jakim celu, jakiemu wykonawcy i przez kogo są udostępniane. Treść zobowiązania musi także jednoznacznie wskazywać zamawiającego oraz przedmiot zamówienia. 

Z polisą OC

Podmiot udostępniający swoje zasoby może zwolnić się od odpowiedzialności, jeśli udowodni, że nie ponosi winy za nieudostępnienie zasobów. Ilustrują to stwierdzone w toku kontroli przykłady naruszenia art. 22a Pzp. W pierwszym z nich zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia – na kwotę min. 40 mln zł. 

Wskazano w SIWZ: Przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawca może polegać na potencjale innych podmiotów niezależnie od stosunków łączących je z tymi podmiotami. (...) Jeżeli zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC (która nie może być przenoszona na inny podmiot), to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członka konsorcjum. Po to, by wykazać pełną kwotę ubezpieczenia OC, zamawiający może połączyć swoją polisę z polisą OC podmiotu udostępniającego ten zasób. Zakres polisy podmiotu udostępniającego ten zasób w relacji do minimalnych wymagań zamawiającego musi być jednak proporcjonalny do udziału danego podmiotu w realizacji zamówienia (odszkodowanie musi być bowiem możliwe do wyegzekwowania w razie spełnienia się 
stosownych przesłanek).

Zgodnie z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp, w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. W celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego (§ 2 ust. 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, Dz. U. z 2016 r., poz. 1126). 

W art. 22a ust. 2 Pzp wskazano, iż wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Celem skutecznego powołania się na potencjał podmiotu trzeciego w zakresie jego zdolności finansowych, takich jak ubezpieczenie działalności, wykonawca zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, że będzie mógł polegać na tych zdolnościach w trakcie realizacji zamówienia. Pociąga to za sobą konieczność wykazania przez wykonawcę, że odwołanie się do tych zdolności podmiotu trzeciego ma charakter realny, gwarantujący należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Wykazanie tej okoliczności następuje przede wszystkim przez przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów. Zamawiający może badać szczegółowo zdolność finansową podmiotu trzeciego – w sytuacji powoływania się na nią przez wykonawcę – przez żądanie przedłożenia przez wykonawcę dokumentów odnoszących się do podmiotu trzeciego, tj. polisy OC. Zamawiający będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia, w sytuacji gdy wykonawca wykaże, przez treść przedstawianych dokumentów realny sposób, w jaki podmiot trzeci gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do swojego potencjału finansowego w stopniu niezbędnym dla należytego wykonania zamówienia. 
 

Ważne

Zamawiający wskazał tu, że w sytuacji gdy zasobem udostępnianym przez inny podmiot jest polisa OC, to zostanie ona uznana tylko pod warunkiem udziału danego podmiotu w bezpośredniej realizacji zamówienia, w formie podwykonawstwa lub jako członka konsorcjum. Udostępnienie zasobów finansowych przez podmiot trzeci najpełniej oddaje podwykonawstwo (udział podmiotu udostępniającego zasób w realizacji zamówienia publicznego), lecz nie można realności udostępnienia zasobu sprowadzać wyłącznie do problematyki podwykonawstwa, bowiem w przepisach nie ma obowiązku udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w tej formie. 


Przepisy ustawy Pzp odróżniają te dwie kategorie podmiotów, tj. podmioty trzecie udostępniające swoje zasoby oraz podwykonawców (np. art. 36a ust. 1, art. 36b ust. 1 Pzp).

Należy również wskazać, że zamawiający nie może formułować warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby wykonawcy, którzy samodzielnie nie spełniają warunków, a są zainteresowani udziałem w postępowaniu, zobowiązani byli do zawierania konsorcjum w celu ich spełnienia. Zamawiający może wymagać od podmiotu udostępniającego swoje zasoby uczestnictwa w realizacji zamówienia publicznego w roli podwykonawcy tylko w przypadku udostępnienia swoich zasobów w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Natomiast wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia publicznego jest konieczne tylko w przypadku wykazania spełniania warunków odnośnie do wymaganych kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej. 

Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne, należy stwierdzić, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, w sytuacji gdy wykonawca polega na potencjale innych podmiotów, przez określenie wymogu udziału podmiotu trzeciego w bezpośredniej realizacji zamówienia w formie podwykonawstwa lub jako członka konsorcjum. W konsekwencji zamawiający naruszył art. 22c ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp.

Zobowiązanie udostępnienia

W drugim z analizowanych przypadków zamawiający wskazał w SIWZ: Przy wykazywaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej wykonawca może polegać na potencjale innych podmiotów niezależnie od stosunków łączących je z tymi podmiotami. W takiej sytuacji wykonawca oceniony najwyżej zobowiązany będzie udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował określonym zasobem, przedstawiając zobowiązanie danego podmiotu zobowiązującego się do współpracy. (...) Dodatkowo wykonawca, którego oferta zostanie oceniona najwyżej, przedłoży na żądanie zamawiającego (w ciągu 10 dni od wezwania) zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów.

W następnym rozdziale SIWZ zamawiający wskazał, że wezwie wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona, do złożenia deklaracji tego podmiotu do udostępnienia zasobu zgodnie z pouczeniem (czas, zakres oraz charakter udostępnienia). W toku postępowania, pismem z 2 maja 2018 r., zamawiający wezwał lidera konsorcjum, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia takiego dokumentu odnośnie do podwykonawcy, na zasobach którego wykonawca polegał. Zobowiązanie podmiotu trzeciego albo inny dokument służący wykazaniu udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci w zakresie określonym w art. 22a ust. 1 Pzp stanowi potwierdzenie, że określony potencjał dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu został wykonawcy faktycznie udostępniony. Zobowiązanie to stanowi punkt wyjścia do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonywanej przez zamawiającego w pierwszej kolejności na podstawie wstępnych oświadczeń wykonawców składanych – w zamówieniach powyżej progów UE – na formularzu JEDZ. 
 

Ważne

Dla doko...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy