Interes naprawdę publiczny

Przedmiotem postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego przez urząd ZG było wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych portu – etap I”. Jednak 17 marca 2017 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu tego postępowania. Wykonawcy B. i M., wspólnie ubiegający się o jego udzielenie, wnieśli w stosownym terminie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucili zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, nie nastąpiła bowiem istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć wcześniej, co jednocześnie stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał, że zamawiający jest zobowiązany do kontynuowania procedury aż do jej prawidłowego zakończenia, poza wyjątkowymi, nadzwyczajnymi sytuacjami określonymi w ustawie. Jeśli chce się on na te sytuacje powołać i unieważnić postępowanie, musi szczegółowo udowodnić wystąpienie wszystkich wymaganych przez ustawodawcę przesłanek. W przedmiotowej sprawie nie wystąpiła żadna z kumulatywnie określonych przesłanek, dlatego czynność unieważnienia jest nieprawidłowa.

Ustawodawca wskazuje wprost, że dana okoliczność musiała mieć miejsce w przeszłości, przed chwilą unieważnienia postępowania. Tymczasem zamawiający powołuje się wyłącznie na okoliczności, które być może nastąpią w przyszłości. Chodzi o ewentualny zakup zaangażowanego w sprawę przedsiębiorstwa przez inne, przy czym nie ma żadnych dowodów na to, że taki zakup w ogóle nastąpi. Zamawiający mija się więc z prawdą, twierdząc, że nastąpiła zmiana okoliczności dotyczących konieczności budowy doku. Zdaniem odwołującego jedynym powodem unieważnienia postępowania była kwestia ewentualnej zmiany lokalizacji nowego doku przez spodziewanego nowego właściciela przedsiębiorstwa, który, po pierwsze, nie ma żadnej podstawy prawnej do zajmowania jakiegokolwiek stanowiska w tej sprawie, a po drugie nie jest jeszcze przekonany o ewentualnej potrzebie zmiany lokalizacji budowy doku. Wskazał na to sam zamawiający, pisząc w zawiadomieniu z 17 marca 2017 r., że spodziewany nabywca prowadzi analizy dotyczące zamierzeń eksploatacyjnych oraz inwestycyjnych i dopiero w ich wyniku ewentualnie określi nową lokalizację doku pływającego.

Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego.

Zamawiający powołał się ponadto – pośrednio – na potrzebę oszczędzania środków publicznych prowadzącą do zaniechania budowy doku. Po pierwsze – twierdzi odwołujący – nie jest to pewna, trwała i obiektywna okoliczność. Po drugie – interes publiczny nie może być utożsamiany z interesem ekonomicznym zamawiającego, zwłaszcza że zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów na tę okoliczność w swoim zawiadomieniu. Interes publiczny nie może zawężać się do interesu zamawiającego, a tym bardziej do jeszcze niepewnego interesu zamawiającego – tak określa wyrok Izby z dnia 20 lutego 2013 r., sygn. akt: KIO 256/13.

Podstawy oceny zasadności unieważnienia

Oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonać należy według stanu prawnego oraz okoliczności faktycznych istniejących w momencie dokonania danej czynności, z zastrzeżeniem, iż przyczyny unieważnienia były niemożliwie do przewidzenia w dniu wszczęcia postępowania. Przesłanka ta – w ocenie odwołującego – oczywiście nie jest spełniona w przedmiotowej sprawie. Postępowanie upadłościowe obejmujące likwidację toczyło się w sprawie firmy S., aktualnie powiązanej z przedmiotowym zamówieniem, od 2011 r., było więc wiadomo, że majątek spółki zostanie sprzedany przez syndyka, a w konsekwencji nowy właściciel może mieć inne plany co do przejętego przedsiębiorstwa. Z całą pewnością nieprawdziwe jest więc stanowisko zamawiającego, jakoby nie dało się przewidzieć, że przedsiębiorstwo S. zostanie sprzedane, a nowy właściciel będzie modyfikował ustalenia dotyczące przedmiotowego postępowania.

Co istotne, nabywca przedsiębiorstwa S. nie ma możliwości niewyrażenia zgody na przedsięwzięcie objęte przedmiotem zamówienia. Warunki przetargu, w którym dokonana ma być sprzedaż S., zostały jasno określone w regulaminie przetargu ustalonym przez sędziego komisarza. Wskazano w nim m.in.: Nabywca jest zobowiązany do kontynuacji umów wiążących syndyka masy upadłości w części niezrealizowanej według stanu zaawansowania na dzień zawarcia umowy przyrzeczonej, jeżeli charakter i warunki umowy lub przepisy ustawy nie stanowią inaczej, a strona tej umowy zgłosiła żądanie jej wykonania przez nabywcę przedsiębiorstwa na warunkach uprzednio obowiązujących syndyka masy upadłości.

W części B regulaminu wskazano natomiast, że organizator przetargu informuje, iż zamierza przebudować pewien element obiektu (obrotnicę nr 2), w związku z czym nie będzie możliwe dalsze korzystanie z doku pływającego w dotychczasowej lokalizacji, a stocznia akceptowała zmianę tej lokalizacji i budowę nowego stanowiska dla doku, pod warunkiem że infrastruktura nowej lokalizacji doku nie pogorszy zdolności produkcyjnych i technicznych. W związku z tym nabywca przedsiębiorstwa przyjmuje do wiadomości skutki prawne, ekonomiczne i organizacyjne tej inwestycji dla dalszego funkcjonowania przedsiębiorstwa i zobowiązuje się do respektowania praw i obowiązków podmiotu realizującego tę inwestycję.

Ponadto zamawiający w zawiadomieniu powołuje się na własne prawo ewentualnego pierwokupu nieruchomości wchodzących w skład przedsiębiorstwa S. na mocy art. 4 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o portach i przystaniach morskich (Dz. U. z 2010 r. Nr 33, poz. 179 z późn. zm.). Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa. Tymczasem okoliczność ewentualnego zamiaru zamawiającego z całą pewnością nie stanowi źródła prawa, jak również nie ma wymiaru zewnętrznego.

Odpowiedź zamawiającego

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że osiągnięcie celu, jakim jest budowa obrotnicy nr 2, nadal jest aktualne i niezwykle ważkie, lecz na skutek zmiany okoliczności osiągnięcie tego celu musi nastąpić drogą realizacji innego zamówienia, niż pierwotnie zakładano. W związku z tym zamawiający ogłosił nowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w odpowiednim do aktualnych, zmienionych okoliczności zakresie. Odwołujący ma zatem możliwość uzyskania rzeczonego zamówienia.

Zamawiający nie zgadza się z twierdzeniem, że rezygnacja z budowy wnęki dokowej nie stanowi istotnej i znaczącej zmiany przedmiotu zamówienia. Oznacza ona bowiem rezygnację ze wszystkich robót odcinka I, a także części odcinków II i III, czyli wyłączenie ponad 60% robót, które dotychczas wchodziły w skład zamówienia. Konieczne jest udzielenie nowego, zupełnie innego zamówienia. I nie jest prawdą, że wykonanie zamówienia określonego w pierwszym postępowaniu leży w interesie publicznym. W interesie publicznym leży wykonanie obrotnicy nr 2, lecz w związku z istotną zmianą okoliczności cel ten należy osiągnąć przez udzielenie innego zamówienia. Nie chodzi tu wcale o przywoływane przez odwołującego „poszukiwanie oszczędności przez zamawiającego”, lecz o to, że ów cel należy osiągnąć w sposób racjonalny, gospodarny i zgodny z ustawą Pzp.

Odwołujący zakwestionował też zaistnienie okoliczności, której nie można było przewidzieć, bowiem postępowanie upadłościowe dotyczące firmy S. trwa od 2011 r. i było wiadomo, że majątek spółki będzie sprzedany przez syndyka. Jednak okoliczność, iż toczy się postępowanie upadłościowe nie oznacza automatycznie, że: majątek spółki zostanie sprzedany przez syndyka, a nowy właściciel może mieć inne plany co do przejętego przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 16 ustawy – Prawo upadłościowe i naprawcze można zmienić sposób prowadzenia postępowania upadłościowego z obejmującego likwidację majątku upadłego na postępowanie z możliwością zawarcia układu. Sprzedaż przedsiębiorstwa nie jest także jedynym sposobem likwidacji masy upadłości. Do lutego 2017 r. nie było ponadto wiadomo, czy i kto kupi przedsiębiorstwo S. obejmujące dok pływający i teren pod lokalizację nowej niecki dokowej oraz jakie będzie miał zamierzenia.

Podnoszony przez odwołującego argument o możliwości zmiany umowy podkreśla w istocie zasadność unieważnienia postępowania. Jeżeli zamawiający przed podpisaniem umowy wie, że z przyczyn, które wystąpiły później, trzeba będzie zmienić umowę, i to w zakresie dotyczącym ok. 60% zamówienia, to nie powinien umowy takiej podpisywać, ale unieważnić postępowanie. Nie sposób przyjąć, że podpisanie takiej umowy i jej niezwłoczne anektowanie stanowiłoby zawarcie umowy z wykonawcą, którego oferta dla tego zamówienia jest najkorzystniejsza i została wybrana zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych.

Art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym.

Konstatacje KIO

Rozpatrując odwołanie, skład orzekający KIO odniósł się przede wszystkim do faktów i wyjaśnień stron. Oto zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podał, iż po ogłoszeniu postępowania, a nawet po złożeniu ofert, został ogłoszony przetarg nieograniczony na sprzedaż przedsiębiorstwa upadłego S. W postępowaniu tym została wybrana przez organizatora przetargu, syndyka firmy S., oferta spółki P., a wybór ten został zatwierdzony przez sędziego komisarza. W skład sprzedawanego przedsiębiorstwa S. wchodzą nieruchomości, na których ma być realizowane zamówienie, a także dok pływający. P., który po spełnieniu określonych warunków stanie się właścicielem przedsiębiorstwa S., w odniesieniu do zamówienia PGZ SW oświadczył, że na obecnym etapie nie wymaga i nie wyraża zgody na wykonanie nowej niecki dokowej w zakładanej lokalizacji, a w związku z tym na wykonanie większości robót odcinka I. Dopiero po dokonaniu analizy zamierzeń eksploatacyjnych i inwestycyjnych określi on nową, docelową lokalizację doku pływającego. W związku z tym P. oświadczył, że na obecnym etapie nie jest uzasadnione zlecanie wykonania robót odcinka I.

Zakłada się, że dok pływający może zostać zlokalizowany poza terenem S. W związku z tym, że nieruchomości wchodzące w skład przedsiębiorstwa S. znajdują się w granicach administracyjnych portu G., na których ma być realizowane zamówienie, to na zasadzie art. 3 ustawy o portach i przystaniach morskich zamawiającemu przysługuje wobec nich prawo pierwokupu oraz prawo pierwszeństwa. W razie jego wykonania także nie będzie uzasadnienia dla wykonania nowej niecki dokowej, a zatem realizacji znacznego zakresu dotychczasowego zamówienia. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że wystąpiła zmiana okoliczności powodująca, iż prowadzenie postępowania i wykonanie zamówienia w zakładanym zakresie nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a zatem wystąpiła okoliczność, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Według litery prawa

Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W doktrynie przyjmuje się, że brzmienie tego przepisu i użycie w nim sformułowań o istotnej zmianie, interesie publicznym czy okolicznościach niemożliwych do przewidzenia wyraźnie wskazuje, iż intencją ustawodawcy było, aby rzeczywiście unieważnienie postępowania było sytuacją wyjątkową i stosowaną tylko w nielicznych przypadkach.

Należy uznać, że istotna zmiana okoliczności to kategoria obiektywna, ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, któremu miało służyć to postępowanie.  Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego.

W orzecznictwie utarł się dosyć jednolity pogląd, że celem postępowania o udzielenie zamówienia jest wybór oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Zniweczenie tego celu może nastąpić wyłącznie w okolicznościach wskazanych w ustawie – Prawo zamówień publicznych. Zatem zamawiający po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia zobowiązany jest prowadzić je tak, by finalnym efektem było udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy. Zakończenie postępowania, którego rozstrzygnięcie poprzez wybór najkorzystniejszej oferty nie jest możliwe, podlega unieważnieniu na podstawie ustawowych przesłanek wskazanych w art. 93 ust. 1 Pzp, mających charakter katalogu zamkniętego, i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nieodzowne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia.

Przepis ten może dotyczyć sytuacji, gdy na skutek nadzwyczajnych okoliczności wykonanie zamówienia okaże się niecelowe lub będzie wiązać się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym; dotyczy zatem zdarzeń wyjątkowych i może mieć zastosowanie tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Istotna zmiana okoliczności – w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp – powodująca skutek w postaci unieważnienia postępowania, to pewne nadzwyczajne wydarzenia lub okoliczności mające wpływ na prowadzone postępowanie lub przedmiot zamówienia. Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.

W orzecznictwie pojawia się również pogląd, że przesłanki unieważnienia postępowania powinny zaistnieć kumulatywnie, a brak wystąpienia jednej z nich powoduje, że unieważnienie jest niedopuszczalne. Zmiana okoliczności, o której mowa w przywołanym przepisie, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego. Zmiana taka może wynikać z aktu prawnego wiążącego zamawiającego i stanowiącego źródło prawa.

Zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, musi mieć charakter zewnętrzny wobec zamawiającego, w tym znaczeniu, że jej zaistnienie jest niezależne od samego zamawiającego.

Przedkładając powyższe na stan faktyczny przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, że zarzuty odwołującego są zasadne.