Iluzoryczność kontroli sądowej

Przepisy w tym zakresie są bowiem mało przejrzyste i niejednoznaczne. Na przykład art. 198f Pzp ust. 2 stanowi, że sąd oddala skargę wyrokiem, jeżeli jest bezzasadna. Natomiast w przypadku uwzględnienia skargi, zmienia zaskarżone orzeczenie i orzeka wyrokiem co do istoty sprawy.

Uzupełnieniem tej regulacji jest odesłanie do odpowiedniego stosowania art. 192–195 Pzp, tj. przepisów regulujących postępowanie przed Izbą.

Przy rozstrzygnięciu skargi, w wyniku wniesienia jej do sądu okręgowego, istotny jest przede wszystkim pierwszy ze wspomnianych przepisów. Artykuł 192 Pzp ust. 2 i 3 „dookreśla”, kiedy i jakie ewentualnie orzeczenia sąd jest władny wydać:

• w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, uwzględnia on skargę albo
• jeżeli nie stwierdzi naruszenia przepisów ustawy lub – nawet w przypadku jego stwierdzenia – nie będzie ono miało kwalifikowanego charakteru, tj. pozostaje bez wpływu na ostateczny wynik postępowania, oddala ją (zob. też: wyrok KIO 154/09).

W przypadku stwierdzenia zasadności skargi sąd jest władny również – stosując odpowiednio przepisy – do skorzystania z rozwiązań przewidzianych w treści ust. 3 omawianego artykułu (192 Pzp), w którym czytamy:

Uwzględniając odwołanie, Izba może:

1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta – nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo

2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1:

a) unieważnić umowę; albo

b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo

c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo

3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie – stwierdzić naruszenie przepisów ustawy.

Sprawa wydaje się jasna i nie budzi kontrowersji, gdy chodzi o wystąpienie sytuacji opisanej powyżej w pkt 1. Komplikuje się jednak w sytuacji – istotnej z perspektywy skarżącego – dokonania wyboru i zawarcia umowy z podmiotem, który zaproponował najkorzystniejszą ofertę, jeśli ma to miejsce już po wydaniu orzeczenia przez KIO.

Dopuszczalność zawarcia umowy

Istnieje możliwość – na podstawie art. 183 ust. 1 Pzp – zawarcia umowy w sytuacji, kiedy postępowanie zostanie zakończone przed KIO. Przepis ten stanowi: W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Znajduje to również potwierdzenie chociażby w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 czerwca 2012 r. (sygn. akt: KIO 1059/12, KIO 1067/12), w którym Izba wskazała, że:

Ustawodawca daje w ten sposób wyraz priorytetowej zasadzie szybkości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Unieważnienie umowy w całości lub w części

Zawarcie umowy nie niweczy możliwości rozpatrzenia i ewentualnego wydania pozytywnego dla skarżącego orzeczenia, pod warunkiem jednak, iż spełnione zostaną dwie przesłanki.

Pierwsza z nich została wyrażona wprost w cytowanym powyżej art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, w którym wskazano, iż dla unieważnienia w całości lub części umowy lub nałożenia kary finansowej na zamawiającego albo też skrócenia okresu obowiązywania umowy, niezbędne jest wystąpienie okoliczności opisanych w art. 146 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym:

Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający:

1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki;

2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej;

3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1 Pzp, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy;

4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem;

5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej;

6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę.

Można pokusić się o stwierdzenie, iż zaistnienie którejkolwiek z sytuacji opisanych powyżej stanowi element niezbędny, jednak niewystarczający do uwzględnienia skargi i podjęcia stosowanej do przywołanych powyżej przepisów decyzji dotyczącej istniejącej już umowy. Trzeba bowiem pamiętać również o treści art. 198d Pzp, którego istotę dla przedmiotowej sytuacji najlepiej można przedstawić poprzez odniesienie jego treści do regulacji art. 192 ust. 3 pkt 1 i 2 Pzp, co pozwoli m.in. na dostrzeżenie znaczenia okoliczności zawarcia umowy dla późniejszego rozstrzygania przez sąd okręgowy zasadności wniesionej skargi.

Brak możliwości rozszerzenia żądania

Zgodnie z treścią art. 198d Pzp w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania ani występować z nowymi żądaniami. Przepis ten wydaje się nieistotny w sytuacji, w której umowa w sprawie nie została jeszcze zawarta (pkt 1), a żądania sformułowane w odwołaniu (np. powtórzenie czynności zamawiającego) najpewniej pozostają nadal aktualne także na gruncie postępowania sądowego. Skład orzekający, uwzględniając skargę, orzeka zatem wciąż zgodnie z żądaniem strony.

Sytuacja komplikuje się jednak w momencie zawarcia umowy i braku żądania jej unieważnienia jeszcze na etapie postępowania odwoławczego – zgodnie bowiem z treścią art. 198d Pzp skarżący nie może w toczącym się przed sądem procesem rozszerzyć żądania przedstawionego w odwołaniu ani występować z nowymi żądaniami.

Tym samym, jeśli do tej pory konsekwentnie żądał np. jedynie zmiany postanowień SIWZ czy unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie może w postępowaniu skargowym domagać się unieważnienia umowy – byłoby to bowiem sprzeczne z omawianą regulacją.

Co istotne, art. 198d Pzp odmiennie od swojego odpowiednika na gruncie k.p.c., tj. art. 383 zd. 2, nie dopuszcza modyfikacji żądania (zmiany lub rozszerzenia) nawet w przypadku zaistnienia nowych okoliczności sprawy, czyli m.in. zawarcia umowy przez zamawiającego z wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę.

Należy zaznaczyć, iż powyższe kwestie są dyskusyjne i nie brak poglądów odmiennych lub – w związku z tym, że dotyczą one rozwiązań dopuszczanych na gruncie postępowania odwoławczego – stosowanych także przed sądem rozpoznającym skargę, wbrew właśnie przywołanemu zakazowi rozszerzania i zmiany żądania.

Jeśli chodzi o ostatnią ze wspomnianych kwestii, np. Paweł Granecki (Prawo zamówień publicznych. Komentarz 2016, wyd. 5), wskazuje, iż: żaden przepis ustawy nie przewiduje konieczności nakazania przez KIO wykonania, powtórzenia lub unieważnienia czynności zamawiającego zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż jest to uwaga o tyle słuszna, co niepełna. Gdyby odrzucić np. dość oczywistą, jedną z możliwych jej wykładni, że od oceny Izby zależy słuszność podnoszonych przez stronę żądań (KIO wydaje w tej sprawie orzeczenie), tezę tę można zrozumieć opacznie, tj. że żądania – tak jak choćby wnioski (apelacyjne) – w ogóle nie wiążą KIO, z czym nie można się zgodzić. O ile bowiem podmiot orzekający w sprawie może orzec całkowicie w oderwaniu od wniosków (np. zamiast zmiany, orzec o oddaleniu czy umorzeniu), o tyle jego dowolność, jeśli chodzi o żądania, jest znacznie bardziej ograniczona (nie może przecież swobodnie kształtować treści SIWZ, odnosić się do innej części SIWZ, a jedynie orzekać zgodnie z żądaniem strony, co do konkretnego zakresu) – w przeciwnym przypadku strona broniąca się w sprawie nie miałaby szans odnieść się do odwołania w pełni merytorycznie.

Są to o tyle istotne uwagi, że o ile w przypadku rozstrzygania przez KIO przepisy ustawy nie formułują wprost zakazu zmiany/rozszerzania żądania, a orzecznictwo Izby, powołując się na brak całkowitego nimi związania, wręcz dopuszcza alternatywne ich określenie (tak choćby: KIO 1168/13), o tyle art. 198d Pzp wprost zakazuje modyfikacji żądania.

Po pierwsze, trzeba mieć to na względzie, odnosząc się do artykułowanego niekiedy wprost, gdy chodzi o KIO, a pośrednio w kontekście postępowania przed sądem poglądu o stosowaniu z urzędu art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp. W powyższym kontekście jest on co najmniej kontrowersyjny. W takiej sytuacji pojawia się bowiem pytanie o racjonalność ustawodawcy, który – z jednej strony – wyklucza możliwość zmiany lub rozszerzenia żądania, tj. rodzaju żądanej przez stronę ochrony prawnej, z drugiej natomiast dopuszcza taką możliwość z inicjatywy sądu.

Po drugie, należy pamiętać, że sytuacja ta ma miejsce na gruncie stricte kontradyktoryjnego postępowania, w którym to na stronach ciąży obowiązek dbania o swoje interesy, tym bardziej że przepisy tego całkowicie nie uniemożliwiają.

Po trzecie, trzeba wskazać, że przedmiotem skargi są potencjalnie wadliwe rozstrzygnięcia Izby odnoszące się do zarzutów i żądań odwołującego.

Znajduje to potwierdzenie w orzeczeniu Sądu Okręgowego w Nowym Sączu, w którym czytamy: Celem skargi, podobnie jak apelacji, jest ponowne merytoryczne rozpoznanie sprawy w zakresie żądań zgłoszonych w odwołaniu (tak: wyr. SO w Nowym Sączu z dnia 30 września 2008 r., sygn. akt: III Ca 454/08, niepubl.). Trzeba również wspomnieć o czysto praktycznej kwestii, tj. kiedy i jak strona miałaby się dowiedzieć, iż sąd rozpatruje możliwość unieważnienia umowy, by mogła skutecznie się przed tym bronić, m.in. poprzez dowodzenie, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 146 ust. 1 Pzp.

Alternatywne formułowanie żądania

Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej rozbieżności i kontrowersyjny charakter omawianego zagadnienia, warto – celem zabezpieczenia się – już na etapie postępowania odwoławczego skorzystać z możliwości alternatywnego formułowania żądania, choćby w następujący sposób:

Alternatywnie, na wypadek zawarcia przez zamawiającego w trakcie toczącego się postępowania umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, zgodnie z treścią art. 192 ust. 3 pkt 2 Pzp, odwołujący zgłasza żądanie unieważnienia umowy w całości albo w części niewykonanych zobowiązań, nałożenia kary finansowej albo orzeczenia o skróceniu okresu obowiązywania umowy, w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa.

Jeżeli natomiast wystąpią obie, wskazane powyżej i omówione przesłanki, tj. naruszenie art. 146 ust. 1 Pzp, a odwołujący zażąda unieważnienia umowy w całości albo części, Izba (a zatem i sąd okręgowy) zgodnie z treścią art. 192 ust. 4 Pzp, orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2, uwzględnia wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy. Ustawodawca realizuje w ten sposób zalecenia zawarte w postanowieniach (art. 2 ust. 4) dyrektywy Rady WE 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz. Urz. UE z dnia 30 grudnia 1989 r., nr L 395, s. 33), zgodnie z którymi – mówiąc w skrócie – negatywne konsekwencje podjętej decyzji organu odwoławczego nie powinny przewyższyć korzyści. Tym samym, jak podkreślił w swojej uchwale z dnia 18 października 2007 r. Sąd Najwyższy, sygn. akt: III CZP 87/07,

Bezprzedmiotowość skargi

Odnosząc się z kolei do trzeciej i ostatniej z przewidzianych w art. 192 ust. 3 pkt 3 sytuacji, tj. braku naruszenia art. 146 ust. 1 Pzp i zawarcia umowy w okolicznościach dopuszczonych w ustawie, wskazać trzeba, iż zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 10 września 2010 r., sygn. akt: XII Ga 262/10, przepis art. 192 ust. 3 pkt 3 Pzp służy wytykaniu naruszeń przepisów ustawy popełnionych przez zamawiającego, a nie przez inne podmioty.

Tym samym sąd daje wyraz, iż przywołana powyżej regulacja w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy z wykonawcą, który zaoferował najkorzystniejszą ofertę, jeśli okoliczność ta wystąpiła już po wydaniu orzeczenia przez KIO, nie znajdzie zastosowania, tj. sąd nie będzie miał możliwości uwzględnienia odwołania wraz ze stwierdzeniem naruszenia przepisów ustawy.

Trzeba przy tym pamiętać, iż treść art. 192–195 Pzp zgodnie z regulacją art. 198f ust. 2 Pzp stosuje się odpowiednio, a zatem pogląd wyrażony przez SO w Krakowie jest w pełni dopuszczalny – odpowiednio oznacza bowiem albo wprost, albo ze stosowną modyfikacją, albo też w ogóle.

Uznanie takiego stanowiska – należy mieć to na względzie – pociąga za sobą istotne konsekwencje dla całego postępowania. Orzekanie co do wniesionej skargi staje się bezprzedmiotowe – nie można bowiem spełnić żądania skarżącego wynikającego z art. 192 ust. 3 Pzp. Sąd okręgowy, uwzględniając odwołanie, jest zobowiązany do orzeczenia co do istoty, a w tym stanie rzeczy nie ma jednak takiej możliwości.

W opozycji do powyższego stanowiska w komentarzach bezpodstawnie przywołuje się dwa orzeczenia Sądu Najwyższego, w których wskazano, iż: wykonywanie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na wyrok zespołu arbitrów (obecnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej) – uchwała SN z dnia 18 października 2007 r. Podobne stanowisko zajął Sąd Najwyższy w wyroku z 14 października 2005 r., sygn. akt: III CZP 73/05), podkreślając, że dopiero wykonanie umowy czyni kontrolę sądową bezprzedmiotową.

Odwołania do ww. orzeczeń są o tyle chybione, iż zapadły one w zupełnie innym stanie prawnym. Wspomnieć bowiem trzeba, iż w wyniku nowelizacji z dnia 2 grudnia 2009 r. znacznie rozszerzono kompetencje KIO, a co za tym idzie – także sądów, które obok możliwości nakazania zamawiającemu wykonania, powtórzenia bądź unieważnienia określonej czynności otrzymały również uprawnienia określone w art. 192 ust. 3 pkt 2 i 3 Pzp, tj. unieważnienia umowy w całości lub części, nałożenia kary finansowej czy skrócenia okresu obowiązywania umowy, z tym że jedynie w określonych w tych przepisach sytuacjach.

Brak ich zaistnienia sprawia, że nie można spełnić żądań skarżącego (uczynić im zadość), co prowadzi do stwierdzenia, iż postępowanie jest bezprzedmiotowe (zbędne) i winno zostać umorzone na podstawie art. 198f ust. 3 Pzp w zw. z art. 355 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 Pzp.

Pierwszy z przywołanych powyżej przepisów stanowi bowiem, że jeżeli odwołanie zostaje odrzucone albo zachodzi podstawa umorzenia postępowania, sąd uchyla wyrok lub zmienia postanowienie oraz odrzuca odwołanie lub umarza postępowanie. Przepis ten nie zawiera jednak przesłanek umorzenia, stąd niezbędne jest odwołanie – na podstawie ogólnego upoważnienia Prawa zamówień publicznych (art. 198a ust. 2) – do art. 355 § 1 k.p.c., który dopuszcza taką możliwość właśnie w sytuacji, kiedy rozstrzygnięcie w danej sprawie stało się zbędne.