Interes w uzyskaniu zamówienia

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej jako nowelizacja lipcowa) ustawodawca dokonał modyfikacji m.in. środków ochrony prawnej.

Do najbardziej istotnych zmian należy zaliczyć rozszerzenie katalogu czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych (por. art. 180 ust. 2 Pzp), wprowadzenie możliwości uwzględnienia przez zamawiającego jedynie części zarzutów odwołania (art. 186 ust. 3a–4a Pzp), a także zmodyfikowanie zasad rozdzielania kosztów postępowania (art. 186 ust. 6 Pzp).

Jednym ze środków ochrony prawnej jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Zgodnie z przepisami Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Przepis ten nie uległ zmianie na skutek nowelizacji lipcowej, ale jego interpretacja już tak.

Warto zatem zaprezentować, jak obecnie rozumiane jest pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia w dwóch aspektach, a mianowicie:

• w sytuacji, w której oferta odwołującego znajduje się na dalszej pozycji w rankingu oraz związane z tym kwestionowanie wszystkich ofert znajdujących się na wyższych pozycjach;
• w sytuacji, w której odwołujący dąży do eliminacji wybranej przez zamawiającego oferty, w przypadku, w którym uwzględnienie odwołania skutkować będzie unieważnieniem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zakwestionowanie poprawności oceny ofert

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym nie ma obowiązku zakwestionowania poprawności oceny wszystkich ofert sklasyfikowanych przez zamawiającego przed ofertą odwołującego.

Powyższe w praktyce oznaczało, iż wykonawca musiał zakwestionować wszystkie oferty, które w zestawieniu sporządzonym przez zamawiającego znalazły się na wyższej pozycji. Wówczas interes w uzyskaniu danego zamówienia uzasadniany był utratą przez wykonawcę możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Uznawano, iż interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie miał wykonawca zajmujący w rankingu ofert trzecie lub kolejne miejsce, który nie kwestionował prawidłowości wszystkich ofert znajdujących się na wyższych pozycjach. W takim przypadku przyjmowało się, że odwołujący nie miał interesu, ponieważ nawet gdyby uwzględniono pozostałe jego zarzuty, nie uzyskałby on zamówienia.

Takie stanowisko prezentowane było w zasadzie jednolicie także przez składy orzekające Izby. A zatem przed nowelizacją lipcową odwołujący był zobowiązany do wykazania, iż w przypadku, w którym zamawiający postępowałby zgodnie z prawem, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tj. podpisał umowę, o którą gra toczyła się w konkretnym postępowaniu. W praktyce oznaczało to, jak już wskazano powyżej, konieczność wyeliminowania z postępowania wszystkich ofert wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na wyższej pozycji niż odwołujący.

Po nowelizacji lipcowej sytuacja znacząco się zmieniła, przede wszystkim na skutek wprowadzenia art. 25a Pzp.

Oznacza to, że po nowelizacji lipcowej wstępny etap badania sytuacji podmiotowej wykonawców zaczyna się od złożenia jedynie oświadczeń w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie kryteriów selekcji w tych procedurach, w których zamawiający takie kryteria ustanawia.

A zatem art. 25a Pzp wprowadził nową kategorię dokumentów składanych wraz z ofertą (lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) – oświadczenia własne wykonawcy (lub odpowiednio pozostałych członków

konsorcjum, podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby czy podwykonawców, o ile są weryfikowani), które powinny być składane w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. szerzej Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl.: WKP 2017).

Powoduje to de facto niemożność zakwestionowania poprawności oceny wszystkich pozostałych ofert, a w konsekwencji formułowania zarzutów przez odwołującego sklasyfikowanego na dalszych pozycjach w stosunku do wykonawców sklasyfikowanych od pozycji drugiej w dół (zob. szerzej Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl.: WKP 2017).

W kontekście powyższego w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 28 lipca 2016 r. wydanej w przedmiocie środków ochrony prawnej wskazano: Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25a wiąże się z nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji (...). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4. pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać/potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu). Prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.

Dążenie do eliminacji wybranej oferty

Oczywiście, dążenie przez odwołującego do eliminacji wybranej przez zamawiającego oferty skutkuje unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka możliwość wynika z kolejnej, istotnej zmiany w interpretacji pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia, stanowiącej rozszerzenie zakresu czynności, których domagać się może odwołujący.

Problem ten ewoluował w ciągu ostatnich lat, przejawiając się w tzw. wąskim i szerokim jego rozumieniu (zob. np. Skubiszak-Kalinowska I., Kiedy firma może złożyć odwołanie, „Rzeczpospolita” z 2 września 2008 r., gdzie przedstawiono pogląd): Oczywiste jest, że zarówno wykonawca, który wnosi protest czy też odwołanie od decyzji zamawiającego, jak i wykonawca przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu lub odwołania, winni posiadać i wykazać swój interes prawny (vide: art. 179 ust. 1 Pzp, art. 181 ust. 4 Pzp, art. 184 ust. 4 Pzp.). Jak wskazano powyżej, dyskusja toczy się tylko co do tego, jak szeroki zakres to pojęcie posiada.

Kontrowersyjny, w mojej ocenie, pogląd wyraził Paweł Granecki w artykule zatytułowanym Jak rozumieć interes prawny („Rz” z 10 kwietnia 2007 r.). Opowiedział się za wąskim rozu mieniem interesu prawnego przy składaniu odwołania, a szerokim – przy przystępowaniu do niego. Moim zdaniem, w obu przypadkach pojęcie to powinno być interpretowane tak samo. Zdecydowanie przy tym opowiadam się za szerszym, cywilistycznym ujęciem interesu prawnego na gruncie Pzp. Artykuł dotyczył bowiem kwestii, czy wykonawca, który nie miał już szansy na uzyskanie zamówienia w toczącym się postępowaniu, może kierować odwołanie zmierzające de facto do unieważnienia tego postępowania.

Uznawano, iż interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie miał wykonawca zajmujący w rankingu ofert trzecie lub kolejne miejsce, który nie kwestionował prawidłowości wszystkich ofert znajdujących się na wyższych pozycjach.

W orzecznictwie Izby przeważał jednak pogląd o wąskim rozumieniu tego pojęcia, skutkujący niemożnością domagania się unieważnienia postępowania. Za reprezentatywny w tym względzie można uznać wyrok KIO z dnia 10 lutego 2016 r., który wskazuje: Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, iż ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością
uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lutego 2016 r., sygn. akt: KIO 106/16, LEX nr 1979738).

Ostatnio problematyką dotyczącą m.in. tego, jak szeroko powinien być rozumiany interes w uzyskaniu zamówienia, zajął się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wydając wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie Archus et Gama, sygn. akt: C-131/16, LEX nr 2281298.

Sprawa, która wpłynęła do TSUE, dotyczyła ustalenia, czy art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz. U. z 1992 r., L 76, s. 14), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz. U. z 2007 r., L 335, s. 31; dalej jako: dyrektywa 92/13), stanowiący, iż:

Należy ją interpretować w ten sposób, że pojęcie danego zamówienia w rozumieniu tego przepisu dotyczy danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub samego przedmiotu zamówienia, które ma zostać udzielone po zakończeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy przedstawiono tylko dwie oferty, a oferentowi, którego oferta została odrzucona, mógłby przysługiwać interes w uzyskaniu odrzucenia oferty drugiego oferenta, a w konsekwencji wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak zostało wskazane w tym wyroku, sąd odsyłający zastanawia się, czy pojęcie danego zamówienia w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 dotyczy ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Jak wskazywał TSUE, po pierwsze, wykluczenie jednego z oferentów może doprowadzić do tego, że inny oferent uzyska zamówienie bezpośrednio w ramach tego samego postępowania. Po drugie, jeśli miałoby nastąpić wykluczenie wszystkich oferentów i wszczęcie nowego postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, to każdy z oferentów mógłby wziąć w nim udział i w ten sposób pośrednio uzyskać zamówienie.

W stanie faktycznym rozpoznawanej przez TSUE sprawy wskazano, iż w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent zaskarżył do sądu odsyłającego te dwie decyzje. W swojej skardze odrzucony oferent wniósł o wykluczenie oferty wybranego wykonawcy ze względu na brak jej zgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. W takiej sytuacji TSUE uznał, że oferentowi przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidłowo złożonej oferty.

Po nowelizacji Pzp z czerwca 2016 r. wstępny etap badania sytuacji podmiotowej wykonawców zaczyna się od złożenia jedynie oświadczeń w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie kryteriów selekcji w tych procedurach, w których zamawiający takie kryteria ustanawia.

Interes wykonawcy musi być związany z uzyskaniem danego zamówienia, co oznacza, że odwołujący winien wykazać, iż ma potrzebę uzyskania zamówienia publicznego w konkretnym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Żądanie unieważnienia postępowania pozostaje w kolizji z możliwością uzyskania zamówienia w prowadzonym postępowaniu.

Jak podkreślił TSUE, wykładnię tę potwierdzają przepisy art. 2a ust. 1 i 2 dyrektywy 92/13, wyraźnie przewidujące prawo do wniesienia skargi przez oferentów, którzy nie są ostatecznie wykluczeni, w szczególności na podjęte przez instytucje zamawiające decyzje o udzieleniu zamówienia. TSUE wprost wskazał, iż:

A zatem Trybunał nie pozostawił już chyba żadnych wątpliwości, iż zgodne z prawodawstwem unijnym pozostaje tylko szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, przejawiające się w tym, że niezależnie od faktu braku skutecznego roszczenia w stosunku do zamawiającego o wszczęcie nowego postępowania, wykonawcy przysługuje prawo do weryfikowania legalności działań zamawiającego w danym postępowaniu, nawet gdyby miało to skutkować jego unieważnieniem.

Kolejną istotną kwestię stanowi rozstrzygnięcie, czy żądanie unieważnienia postępowania możliwe jest wyłącznie w sytuacji, gdy odwołujący jednocześnie kwestionuje zasadność swojego wykluczenia/odrzucenia – jak zdaje się wynikać z przytoczonego orzeczenia TSUE – czy również w sytuacji, gdy odwołujący nie podważa tej zasadności.

KIO przyjęła raczej drugą z tych koncepcji. W najnowszym orzecznictwie Izby stwierdzono bowiem, że w stanach faktycznych, gdzie odwołujący nie formułował zarzutu odnośnie do własnego wykluczenia/odrzucenia (co skutkowało utratą możliwości uzyskania zamówienia), a jedynie „zwalczał” ofertę wybraną, co w konsekwencji (dwie oferty) prowadzić miało do unieważnienia postępowania, Izba opowiedziała się za istnieniem interesu we wniesieniu odwołania. Za reprezentatywne w tym zakresie można uznać np.:

• wyrok KIO z dnia 14 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2218/17, gdzie stwierdzono: (…) odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp. Zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 11 maja 2017 r. (sygn. C-131/16) oferentowi, który wniósł skargę, przysługuje uzasadniony interes w wykluczeniu oferty wybranego wykonawcy, które może w odpowiednim razie doprowadzić do stwierdzenia, że instytucja zamawiająca nie jest w stanie dokonać wyboru prawidło złożonej oferty;
• wyrok KIO z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1276/17, LEX nr 2337910, w którym skład orzekający przyjął: Przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania nie mogą być jednocześnie kwalifikowane jako „brak interesu w uzyskaniu danego zamówienia”. Przeczy to bowiem logicznej wykładni i racjonalności ustawodawcy. Trudno sobie bowiem wyobrazić, aby określona okoliczność wywoływała odmienne skutki. Co więcej, powstawałoby wtenczas pytanie, jaki skutek w tej sytuacji ma pierwszoplanowe znaczenie i kto o tym decyduje (zob. wyrok KIO z dnia 5 lipca 2017 r., sygn. akt: KIO 1276/17, LEX nr 2337910).