Dołącz do czytelników
Brak wyników

Trudne interpretacje Pzp

15 maja 2018

NR 160 (Luty 2018)

Interes w uzyskaniu zamówienia

0 251

Dział VI Prawa zamówień publicznych zawiera regulacje dotyczące środków ochrony prawnej, jakie przysługują w polskim porządku prawnym określonym podmiotom względem czynności i zaniechań związanych ze stosowaniem ustawy Pzp.

Ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej jako nowelizacja lipcowa) ustawodawca dokonał modyfikacji m.in. środków ochrony prawnej.

Do najbardziej istotnych zmian należy zaliczyć rozszerzenie katalogu czynności zamawiającego, na które przysługuje odwołanie w postępowaniach o wartości poniżej progów unijnych (por. art. 180 ust. 2 Pzp), wprowadzenie możliwości uwzględnienia przez zamawiającego jedynie części zarzutów odwołania (art. 186 ust. 3a–4a Pzp), a także zmodyfikowanie zasad rozdzielania kosztów postępowania (art. 186 ust. 6 Pzp).

Jednym ze środków ochrony prawnej jest odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, które przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy.

Odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.

Zgodnie z przepisami Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy (art. 179 ust. 1 Pzp). Przepis ten nie uległ zmianie na skutek nowelizacji lipcowej, ale jego interpretacja już tak.

Warto zatem zaprezentować, jak obecnie rozumiane jest pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia w dwóch aspektach, a mianowicie:

  • w sytuacji, w której oferta odwołującego znajduje się na dalszej pozycji w rankingu oraz związane z tym kwestionowanie wszystkich ofert znajdujących się na wyższych pozycjach;
  • w sytuacji, w której odwołujący dąży do eliminacji wybranej przez zamawiającego oferty, w przypadku, w którym uwzględnienie odwołania skutkować będzie unieważnieniem całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Zakwestionowanie poprawności oceny ofert

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym nie ma obowiązku zakwestionowania poprawności oceny wszystkich ofert sklasyfikowanych przez zamawiającego przed ofertą odwołującego.

Ważne!

Przed nowelizacją lipcową wykonawca bądź inna osoba uprawniona, wymieniona w art. 179 ust. 1 Pzp, powinna była wykazać interes, który przejawiał się w tym, że złożona przez nią oferta ma szanse zostać wybrana przez zamawiającego.

Powyższe w praktyce oznaczało, iż wykonawca musiał zakwestionować wszystkie oferty, które w zestawieniu sporządzonym przez zamawiającego znalazły się na wyższej pozycji. Wówczas interes w uzyskaniu danego zamówienia uzasadniany był utratą przez wykonawcę możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Uznawano, iż interesu w uzyskaniu danego zamówienia nie miał wykonawca zajmujący w rankingu ofert trzecie lub kolejne miejsce, który nie kwestionował prawidłowości wszystkich ofert znajdujących się na wyższych pozycjach. W takim przypadku przyjmowało się, że odwołujący nie miał interesu, ponieważ nawet gdyby uwzględniono pozostałe jego zarzuty, nie uzyskałby on zamówienia.

Takie stanowisko prezentowane było w zasadzie jednolicie także przez składy orzekające Izby. A zatem przed nowelizacją lipcową odwołujący był zobowiązany do wykazania, iż w przypadku, w którym zamawiający postępowałby zgodnie z prawem, to odwołujący uzyskałby zamówienie, tj. podpisał umowę, o którą gra toczyła się w konkretnym postępowaniu. W praktyce oznaczało to, jak już wskazano powyżej, konieczność wyeliminowania z postępowania wszystkich ofert wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na wyższej pozycji niż odwołujący.

Po nowelizacji lipcowej sytuacja znacząco się zmieniła, przede wszystkim na skutek wprowadzenia art. 25a Pzp.

Ważne!

Zgodnie z dyspozycją art. 25a ust. 1 Pzp, która odnosi się do informacji zawieranych w oświadczeniu składanym w postępowaniach o wartości poniżej progów, do oferty lub wniosku wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 Pzp.

Oznacza to, że po nowelizacji lipcowej wstępny etap badania sytuacji podmiotowej wykonawców zaczyna się od złożenia jedynie oświadczeń w zakresie podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie kryteriów selekcji w tych procedurach, w których zamawiający takie kryteria ustanawia.

Ważne!

Zgodnie natomiast z dyspozycją art. 25a ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest równa progom unijnym lub przekracza je, oświadczenie to wykonawca składa w formie jednolitego dokumentu.

A zatem art. 25a Pzp wprowadził nową kategorię dokumentów składanych wraz z ofertą (lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) – oświadczenia własne wykonawcy (lub odpowiednio pozostałych członków

konsorcjum, podmiotów trzecich udostępniających swoje zasoby czy podwykonawców, o ile są weryfikowani), które powinny być składane w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zob. szerzej Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl.: WKP 2017).

Ważne!

Aktualnie zatem zamawiający, w toku badania i oceny ofert w zakresie zdolności podmiotowej wykonawców, dokonuje, co do zasady, pełnego badania wyłącznie wykonawcy, którego oferta została najpierw oceniona najwyżej, a następnie wybrana.

Powoduje to de facto niemożność zakwestionowania poprawności oceny wszystkich pozostałych ofert, a w konsekwencji formułowania zarzutów przez odwołującego sklasyfikowanego na dalszych pozycjach w stosunku do wykonawców sklasyfikowanych od pozycji drugiej w dół (zob. szerzej Skubiszak-Kalinowska I., Wiktorowska E., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, opubl.: WKP 2017).

W kontekście powyższego w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 28 lipca 2016 r. wydanej w przedmiocie środków ochrony prawnej wskazano: Wprowadzenie do ustawy Pzp art. 25a wiąże się z nowym podejściem do badania spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia lub kryteriów selekcji (...). Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz spełnia kryteria selekcji. Natomiast zamawiający, co do zasady, wezwie do złożenia dokumentów na potwierdzenie ww. okoliczności jedynie wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej (który uplasował się na najwyższej pozycji rankingowej). W związku z powyższym możliwe będzie złożenie odwołania na wybór najkorzystniejszej oferty przez wykonawcę sklasyfikowanego np. na 4. pozycji rankingowej bez kwestionowania ofert sklasyfikowanych na pozycji nr 2 i 3, z uwagi na to, że oferty te nie zostały ostatecznie (i może w ogóle do tego nie dojść) zweryfikowane przez zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Nie można zatem wymagać od wykonawców stawiania zarzutów wobec czynności zamawiającego, zarzucając jej bezprawność (zaniechanie wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu), dotyczących oceny ofert konkurentów niejako „w ciemno”, bez weryfikacji przez zamawiającego (poprzez żądanie przedłożenia szczegółowych dokumentów, które będą ostatecznie udowadniać/potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu). Prawo do kwestionowania wyboru oferty najkorzystniejszej powinno być gwarantowane każdemu wykonawcy, gdyż jest podstawowym uprawnieniem do kontroli najważniejszej czynności zamawiającego podejmowanej w postępowaniu, wynikającym z regulacji dyrektyw odwoławczych. Taki wykonawca (kwestionujący czynność wyboru oferty najkorzystniejszej) będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia, jeżeli jego oferta będzie ważna i sam nie będzie podlegał wykluczeniu z postępowania, poprzez czynność ponownej oceny ofert.

Ważne!

Jednym ze skutków nowelizacji lipcowej było to, że zmianie uległo rozumienie pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia w tym sensie, że nie wymaga się już do jego wykazania skutecznego zakwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach niż oferta odwołującego.

Dążenie do eliminacji wybranej oferty

Oczywiście, dążenie przez odwołującego do eliminacji wybranej przez zamawiającego oferty skutkuje unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Taka możliwość wynika z kolejnej, istotnej zmiany w interpretacji pojęcia interesu w uzyskaniu danego zamówienia, stanowiącej rozszerzenie zakresu czynności, których domagać się może odwołujący.

Problem ten ewoluował w ciągu ostatnich lat, przejawiając się w tzw. wąskim i szerokim jego rozumieniu (zob. np. Skubiszak-Kalinowska I., Kiedy firma może złożyć odwołanie, „Rzeczpospolita” z 2 września 2008 r., gdzie przedstawiono pogląd): Oczywiste jest, że zarówno wykonawca, który wnosi protest czy też odwołanie od decyzji zamawiającego, jak i wykonawca przystępujący do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia protestu lub odwołania, winni posiadać i wykazać swój interes prawny (vide: art. 179 ust. 1 Pzp, art. 181 ust. 4 Pzp, art. 184 ust. 4 Pzp.). Jak wskazano powyżej, dyskusja toczy się tylko co do tego, jak szeroki zakres to pojęcie posiada.

Kontrowersyjny, w mojej ocenie, pogląd wyraził Paweł Granecki w artykule zatytułowanym Jak rozumieć interes prawny („Rz” z 10 kwietnia 2007 r.). Opowiedział się za wąskim rozu mieniem interesu prawnego przy składaniu odwołania, a szerokim – przy przystępowaniu do niego. Moim zdaniem, w obu przypadkach pojęcie to powinno być interpretowane tak samo. Zdecydowanie przy tym opowiadam się za szerszym, cywilistycznym ujęciem interesu prawnego na gruncie Pzp. Artykuł dotyczył bowiem kwestii, czy wykonawca, który nie miał już szansy na uzyskanie zamówienia w toczącym się postępowaniu, może kierować odwołanie zmierzające de facto do unieważnienia tego postępowania.

Uznawano, iż interesu w uzyskaniu da...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy