Samouzupełnienia dokumentów

Okazuje się, że mimo wielu opracowań zjawisko to wciąż budzi kontrowersje i dzieli praktyków. Problemy pojawiają się zwłaszcza w kontekście samodzielnego złożenia wraz z ofertą dokumentów, które wykonawca powinien przedłożyć dopiero na wezwanie, na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp.

Nowelizacja wprowadzona ustawą z dnia 22 czerwca 2016 r.o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020, dalej jako: nowelizacja lipcowa) w znaczący sposób zmieniła zasady wykazywania braku podstaw wykluczenia i spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Niezmieniona jednak została zasada, iż zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacji, gdy dokumenty i oświadczenia nie zostały złożone, są niekompletne, zawierają błędy bądź budzą wątpliwości. Uzupełniane dokumenty odnoszą się do oświadczeń wykonawców, które stanowią wstępne potwierdzenie, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i warunki selekcji.

Uzupełnianie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp

Aby uszczegółowić, jaki zakres dokumentów i oświadczeń jest uzupełniany w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, należy odnieść się do brzmienia art. 25 ust. 1 Pzp. Według wskazanego przepisu w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Są nimi oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego oraz brak podstaw wykluczenia.

Artykuł 26 ust. 3 Pzp był wielokrotnie nowelizowany, co świadczy o tym, jak istotne, ale też problematyczne, jest jego prawidłowe zastosowanie. Właściwa interpretacja tego przepisu powinna być wyznaczana przede wszystkim przez cel, w jakim został on skonstruowany. Ma on bowiem stworzyć możliwość usunięcia braków bądź niezgodności w dokumentach i oświadczeniach złożonych już na wcześniejszym etapie przez wykonawcę, po to aby ewentualna eliminacja z postępowania takiego wykonawcy była oparta na podstawach merytorycznych, a nie z uwagi na braki formalne. Powyższe musi być jednak rozumiane w kontekście zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

W związku z powyższym, od lat tematem dyskusji jest problem, czy wykonawca, zgodnie z art. 26 ust. 3 Pzp, ma uprawnienie do samodzielnego uzupełnienia dokumentów, bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Zarówno w orzecznictwie, jak i piśmiennictwie rozstrzygany jest on niejednolicie.

Dopuszczalność samodzielnego uzupełnienia

Jeden z nurtów orzeczniczych dowodzi, iż kwestia samodzielnego uzupełniania dokumentacji przez wykonawcę, bez uprzedniego wezwania zamawiającego, jest czynnością prawidłową. Jak bowiem podniesiono w wyroku KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r.: Przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez wspomnianego wezwania. Może się bowiem zdarzyć sytuacja, w której zamawiający – pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy – czynności tej bezprawnie zaniecha, co nie tylko stanowić będzie naruszenie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych, ale skutkować może negatywnymi konsekwencjami dla samego wykonawcy. (…) Kwestię samodzielnego uzupełniania dokumentów i oceny jego skutków należy rozstrzygać indywidualnie, w okolicznościach konkretnego stanu faktycznego (zob. wyrok KIO z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO 1597/17).

Inaczej będzie w sytuacji, gdy wykonawca samodzielnie przedstawi dokument zawierający błędy. Wówczas zamawiający powinien, według KIO, wezwać do jego uzupełnienia, wskazując na wady dokumentu.

Powyższe rozstrzygnięcie KIO może budzić kontrowersje, zwłaszcza przy uwzględnieniu dotychczasowego stanowiska prezentowanego w orzecznictwie, także sprzed nowelizacji. Zgodnie z poglądem w sprawie samouzupełnienia istniała możliwość złożenia przez wykonawcę dokumentów samodzielnie, bez wezwania, jednak KIO podkreślała, iż składając dokument z własnej inicjatywy, wykonawca musi przyjąć na siebie ryzyko, że przedłożony dokument może nie być dokumentem potwierdzającym spełnianie warunku. Wynika to z tego, że zamawiający w wezwaniu określa, w jakim zakresie dokument jest błędny bądź brakujący, zaś wykonawca samodzielnie uzupełniający dokument może jedynie
domniemywać, na czym polega wadliwość dokumentu.

Brak wiedzy w tym zakresie nie może jednak być wykorzystywany przez wykonawcę, w celu uzyskania możliwości uzupełnienia tego samego dokumentu więcej niż jeden raz (tak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w wyroku z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 1009/15).

Uzupełnianie dokumentów na wezwanie

Funkcjonuje w orzecznictwie również odmienne stanowisko, zgodnie z którym samodzielne uzupełnienie dokumentów  przez wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp – bez uprzedniego wezwania zamawiającego – jest nieprawidłowe. Wydaje się to wynikać z najbardziej aktualnego orzecznictwa KIO, które w pełni obrazuje poruszany problem, a zgodnie z którym: (…) samodzielne uzupełnianie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, niepoprzedzone wezwaniem przez zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, przez wykonawców jest niedopuszczalne i nie może rodzić żadnych skutków, sprzeciwia się temu bowiem zarówno literalne brzmienie przepisu art. 26 ust. 3 Pzp, jak i zasada równego traktowania wykonawców, wskazana w art. 7 ust. 1 Pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego, który zasadniczo ponosi wyłączną odpowiedzialność za jego prawidłowość i zgodność z obowiązującymi przepisami. Przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów jest obligatoryjną, poza wyjątkami przewidzianymi w treści tego przepisu, czynnością podejmowaną z inicjatywy zamawiającego (zob. wyrok KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17; KIO 2344/17).

W innej sprawie, sygn. akt: KIO 2007/17, Krajowa Izba Odwoławcza uznała za prawidłowe działania zamawiającego, który pominął samodzielnie uzupełniony dokument i wezwał wykonawcę do jego uzupełnienia. KIO wskazała, że: (…) normy art. 26 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) nie odnoszą się do sytuacji samodzielnego złożenia przez wykonawcę dokumentów niezbędnych dla wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bez wezwania zamawiającego. Wobec tego zamawiający, podejmując działania w stosunku do tak uzupełnionej oferty, winien kierować się zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, przede wszystkim zaś zasadą równego traktowania wykonawców (zob. wyrok KIO z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2007/17).

Wobec powyższego wydaje się, iż prawidłowym działaniem będzie uzupełnienie dokumentacji i oświadczeń jedynie po skierowaniu do wykonawcy stosownego wezwania.

Zostało to wprost wyartykułowane przez KIO w kolejnym orzeczeniu: Uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu winno się odbywać w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jedynie w drodze procedury opisanej w przepisie art. 26 ust. 3 PzpU. To na zamawiającym ciąży obowiązek oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to on bada wszystkie przedstawione mu wraz z ofertami dokumenty i oświadczenia. Jest to, zdaniem Izby, jedyna droga, na której powinny i mogą być uzupełniane w toku postępowania o udzielenie zamówienia dokumenty lub oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W przypadku akceptacji możliwości samouzupełniania przez wykonawcę brakujących lub źle pierwotnie złożonych dokumentów lub oświadczeń doprowadzić mogłoby to do prób wielokrotnego uzupełniania takich dokumentów lub oświadczeń na tę samą okoliczność, co w świetle orzecznictwa Izby jest niedopuszczalne (por. wyrok KIO z dnia 2 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 61/15). Ponadto mogłoby to prowadzić do akceptacji sytuacji, w której wykonawcy uzupełnialiby dokumenty zawierające błędy, nie mając precyzyjnej informacji o tych błędach, która powinna zostać wskazana przez zamawiającego w treści wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1122/16) – zob. wyrok KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17; KIO 2344/17).

Jednocześnie zamawiający, wzywając wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, pomimo uprzedniego samodzielnego uzupełnienia dokumentów, nie powinni obawiać się zarzutu o nadmierny formalizm. Jak wskazała KIO: Nie można zgodzić się z twierdzeniem zamawiającego, że wzywanie wykonawcy T. do złożenia dokumentu, w którego posiadanie zamawiający wszedł wraz z otrzymanymi wyjaśnieniami z dnia 23 października 2017 r. byłoby nazbyt daleko idącym formalizmem, skutkującym przedłużeniem postępowania, gdyż zamawiający, wzywając wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do poprawienia dokumentu, otrzymałby w odpowiedzi albo ten sam dokument, albo prośbę o zaliczenie przedstawionego już załącznika nr 9 na poczet żądania zamawiającego. Zakres wezwania kierowanego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp jest zdeterminowany treścią tego przepisu i nie można przesądzić, że zamawiający na skutek takiego wezwania otrzymałby tożsamy dokument, jak ten złożony samodzielnie przez przystępującego T. Zamawiający nie może mieć nawet pewności, czy na skutek takiego wezwania przystępujący w terminie złoży żądany dokument, tym bardziej nie może więc zakładać a priori, że treść tego dokumentu byłaby zbieżna z dokumentem złożonym wraz z wyjaśnieniami (zob. wyrok KIO z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17; KIO 2344/17).

W kolejnym natomiast wyroku KIO wskazała: Zamawiający nie jest zobowiązany rozpatrywać dokumentów wykonawcy, które zostały złożone poza procedurą określoną w art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) – zob. wyrok KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt: KIO 1720/16).

W wyroku z dnia 28 listopada 2017 r., sygn. akt: KIO 2343/17; KIO 2344/17, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp zawiera klauzule bezwzględnie obowiązujące, i wskazała, iż to na zamawiającym spoczywa obowiązek wzywania wykonawców, a dokumenty są składane na to wezwanie, w związku z tym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę nie zwalnia zamawiającego ze stosowania art. 26 ust. 3 Pzp. Z literalnego brzmienia niniejszego przepisu wynika, zdaniem KIO, że zamawiający jest zwolniony z jego stosowania jedynie, gdy występuje konieczność unieważnienia postępowania lub odrzucenia oferty wykonawcy.

Wyjaśnianie dokumentów – uzupełnianie

Z powyżej cytowanych wyroków wynika, iż dominującym aktualnie poglądem jest stanowisko opowiadające się za brakiem możliwości samodzielnego uzupełnienia dokumentów przez wykonawcę.

Odpowiedź na to pytanie jest o tyle istotna, że wykonawcy bardzo często, wychodząc niejako naprzeciw żądaniom zamawiającego, udzielają wyjaśnień w zakresie dokumentu i jednocześnie go uzupełniają. Okazuje się, że w świetle orzecznictwa KIO taka praktyka również nie powinna być dopuszczalna.

W wyroku z dnia 10 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 172/17, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Nadal z treści tego artykułu [art. 26 ust. 3 Pzp – przyp. aut.] wynika bezwzględny obowiązek zamawiającego wezwania wykonawcy, który nakłada na niego ustawodawca i zamawiający nie zostaje zwolniony z tego obowiązku nawet w przypadku, gdy wykonawcy w okresie pomiędzy składaniem ofert a wyborem najkorzystniejszej oferty samodzielnie przesyłają zamawiającemu dokumenty lub oświadczenia. Dotyczy to również oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, a w tym postępowaniu, zgodnie z art. 25a ust. 2 ustawy chodzi o dokument jednolity (JEDZ). Ustawodawca, zmieniając przepis art. 26 ust. 3 ustawy, wskazał enumeratywnie sytuacje, w których zamawiający może pominąć wezwanie wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, a dotyczą one jedynie okoliczności, gdy konieczne byłoby unieważnienie postępowania lub oferta wykonawcy, mimo złożenia oświadczeń lub dokumentów, podlegałaby odrzuceniu. Izba wskazuje, że za istotny należy również uznać fakt, iż nie ma w ustawie regulacji dotyczącej obowiązku badania przez zamawiającego wszystkich wpływających do niego dokumentów. Niemniej jednak, uwzględniając rzetelność w prowadzeniu postępowania, można uznać, iż za-mawiający zobowiązany jest do podjęcia działań mających na celu wyjaśnienie, jednakże nie może mieć to – w przypadku gdy zamawiający nie dokona czynności zgodnie z ustawą – daleko idących skutków ustawowych dla wykonawcy.

W uzasadnieniu KIO zwróciła uwagę, że procedura wyjaśnienia oraz procedura uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów stanowią dwie odrębne instytucje ustanowione przez ustawodawcę, a każda z nich służy innemu celowi.

 (…) Izba podkreśla, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż nadużyciem jest kilkakrotne wzywanie do złożenia danego oświadczenia lub dokumentu oczywiście odnośnie do tego samego zakresu, jednakże na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania jednokrotnie i obowiązku tego nie uchyla samodzielne złożenie przez wykonawcę jakichś dokumentów. O dochowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców decyduje w szczególności zgodne z ustawą postępowanie zamawiającego, który jest „gospodarzem” postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym niedopuszczalna jest taka interpretacja przepisów, która zwalnia zamawiającego z realizacji bezwzględnego obowiązku (tamże).

Dokumenty samodzielnie złożone wraz z ofertą

Na gruncie art. 26 ust. 3 Pzp powstaje jeszcze jeden bardzo istotny problem: co zrobić w sytuacji, gdy wykonawca złoży wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty, o których mowa w art. 26 ust. 1 lub ust. 2 Pzp?

Takie działanie wykonawcy bardzo przypomina instytucję samouzupełnienia z tą różnicą, że wykonawcy przedkładają dokumenty, których katalog jest im znany z treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu, podczas gdy dopuszczając się samodzielnego uzupełnienia, zdają się jedynie na własne domysły co do wadliwości bądź braku dokumentu.

Okazuje się, że w praktyce zamawiający często mają do czynienia z tego typu problemem. Wielu wykonawców do dziś nie przyzwyczaiło się do instytucji wprowadzonych nowelizacją lipcową i stosuje się do dawnych wymagań wynikających z ustawy w zakresie składania dokumentów podmiotowych i przedmiotowych wraz z ofertą.

Z obserwacji wykształconej w tym zakresie praktyki wynika, że zamawiający przyjmują trzy rodzaje rozwiązań w takiej sytuacji: poddają samodzielnie złożone dokumenty ocenie, wzywają wykonawcę, pomimo złożenia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp albo wzywają wykonawcę do potwierdzenia aktualności złożonych dokumentów. Prawidłowość tego trzeciego rozwiązania potwierdziła KIO w wyroku z dnia 25 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 103/17: Skoro przystępujący, wbrew dyspozycjom zamawiającego, do oferty załączył tzw. dokumenty podmiotowe – potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu – zachodziła konieczność wezwania przez zamawiającego przed wyborem oferty wykonawcy S. do potwierdzenia, że pozostają one nadal aktualne. W związku z nakazanym odrzuceniem oferty przystępującego obecnie obowiązek ten uchyla przepis art. 26 ust. 3 Pzp.

Nie da się ukryć, że wyrok jest niezwykle lakoniczny i w zasadzie nie rozstrzyga szeregu wątpliwości, jakie implikuje wniosek, do którego doszła KIO. Po pierwsze nie wiadomo, jaką podstawę prawną powinien przyjąć zamawiający w wezwaniu do potwierdzenia aktualności dokumentów, a po drugie w jakiej formie ta aktualność miałaby być przez wykonawcę potwierdzona. KIO nie podała również powodów, dla których uznała proponowane rozwiązanie za właściwe. Jednakże pomimo lakoniczności przedstawione stanowisko należy uznać za słuszne.

Powyższy wyrok nie rozstrzyga jednak, co zrobić w sytuacji, gdy wykonawca przedłoży wraz z ofertą dokumenty, które powinien złożyć dopiero na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 1 i 2 Pzp i które okażą się wadliwe lub brakujące.

Kwestię dokumentów, o których mowa w art. 26 ust. 1 i 2 Pzp, złożonych w sposób niepełny lub nieprawidłowy wraz z ofertą, rozstrzygnęła KIO w wyroku z dnia 9 stycznia 2017 r., sygn. akt: KIO 2437/16.

W przedmiotowej sprawie zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia aktualnych dokumentów (potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w przedmiotowym postępowaniu), przy czym pominął fakt, że wykonawca złożył wraz z ofertą część dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: Skoro zamawiający był już w posiadaniu tych dokumentów i – jak wynikało z wezwania – nie miał wątpliwości co do ich prawidłowości i aktualności, to nie było podstaw wzywania odwołującego do ich ponownego składania. Natomiast gdyby przyjąć, że faktycznie powodem wezwania do złożenia miał być fakt nieprawidłowego poświadczenia wykazu robót, referencji czy opinii bankowej, to wzmianka o tym uchybieniu powinna być zamieszczona w treści wezwania.

Stanowisko KIO zawarte w powyższym wyroku stoi w pewnej niespójności z poglądem wyrażonym w wyroku o sygn.
akt: KIO 103/17, który nakłada obowiązek uprzedniego wezwania wykonawcy do potwierdzenia aktualności przedłożonych dokumentów.