Tajemnica przedsiębiorstwa – kalkulacje ceny

Wykonawcy dokonują zastrzeżenia w różny sposób i w różnym zakresie – od zastrzeżeń ogólnych, po bardzo szczegółowe. Niektórzy zastrzegają całość, inni wyłącznie kluczowe elementy.

Zastrzeżenie formularza ofertowego

Wykonawca zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całość dokumentu formularza cenowego zawierającego informacje dotyczące cen jednostkowych oferowanych. Tymczasem zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp informacje dotyczące ceny z mocy ustawy nie podlegają utajnieniu, w orzecznictwie podkreśla się, że pojęcie informacji dotyczących ceny należy interpretować jak najszerzej, jako odnoszące się również do informacji o cenach jednostkowych wskazanych w danej ofercie.

Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 listopada 2015 r., sygn. akt: IV SA/Wr 542/15:

Przepis art. 86 ust. 4 ustawy – Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim posługuje się zwrotem „informacje dotyczące ceny” należy interpretować jak najszerzej, co oznacza, że nie odnosi się wyłącznie do podanej ceny całkowitej oferty, ale także cen jednostkowych, które nie mogą być przedmiotem skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2015 r., sygn. akt: KIO 108/15:

Nie można zastrzec jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji dotyczących ceny – kalkulacji na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 października 2014 r., sygn. akt: KIO 1982/14:

Samo wskazanie cen jednostkowych nie może stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu

Utajnieniu nie powinny podlegać wyjaśnienia w całości, a wyłącznie kluczowe elementy, takie jak np. ceny z ofert stanowiących dowody w zakresie wyjaśnień.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 października 2016 r., sygn. akt: KIO 1873/16:

Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy tylko pewna jego treść odpowiada wymaganiom ustawowym. Z treści przepisu art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.) jednoznacznie wynika, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. (…) możliwe jest zastrzeżenie tajemnicą przedsiębiorstwa tylko informacji stanowiących tajemnice, a nie dokumentu, w którym takie informacje mogą być częściowo zawarte. A contrario, jeśli w dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), taki dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony.Oznacza to, że wykonawcy powinni dokonać utajnienia w zakresie tych elementów, które będą stanowiły dla nich wartość gospodarczą, a elementy te powinny zawierać informacje techniczne, technologiczne i organizacyjne przedsiębiorstwa.

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 512/17:

Izba podkreśla (za wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 568/15, KIO 570/15), że: (...) samo złożenie uzasadnienia co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa oznaczonych informacji nie zawsze będzie owym „wykazaniem”, o którym mowa w powołanym powyżej przepisie. „Wykazać” oznacza coś więcej, aniżeli „wyjaśnić”. Nie będą zatem spełniać przesłanki z art. 8 ust. 3 Pzp ogólnikowe wyjaśnienia zawierające gołosłowne, niczym niepotwierdzone, twierdzenia (często zresztą powtarzające się w wielu postępowaniach o udzielenie zamówienia), że zastrzeżone informacje mają duże znaczenie dla wykonawcy, że nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej, że posiadają znaczną wartość gospodarczą itd.

Dla owego „wykazania” często nie wystarczą same deklaracje i twierdzenia, i wówczas wykonawca będzie zobowiązany nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić, czy choćby uprawdopodobnić, ziszczenie się poszczególnych przesłanek warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, a określonych w cytowanym powyżej art. 11 ust. 4 uznk. Izba zauważa, że to zarówno od charakteru i rodzaju informacji, jak i innych okoliczności dotyczących danej informacji i wykonawcy, będzie zależało to, czy dla „wykazania” wystarczą jedynie wyjaśnienia z powołaniem się na uwarunkowania gospodarcze, geopolityczne, na zasady działania na danym rynku itp., czy też konieczne będzie przedstawienie konkretnych dowodów, np. umów, koncepcji, raportów itd. Czasem wystarczy odwołanie się do pewnych zdarzeń i związanych z nimi okoliczności, np. odwołanie się do faktu zawarcia konkretnej umowy w oznaczonej dacie z danym podmiotem i odniesienie się do niektórych postanowień takiej umowy.

Aby spełnić przesłankę „wykazania”, o której mowa w art. 8 ust. 3 Pzp, wykonawca winien zatem wykazać, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że spełniają łącznie wszystkie przesłanki, określone w art. 11 ust. 4 uznk, a które zostały przytoczone powyżej (...).

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2016 r.,sygn. akt: KIO 1268/16:

(…) Wykonawca S. nie tylko nie udowodnił, ale nawet nie twierdził, że powyższe działania ochrony fizycznej podjęto względem informacji zastrzeganych w wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej. Nie złożono wykazu pracowników, którzy mieliby dostęp do tych informacji, nie wiadomo także, w jaki sposób wykonawca zagwarantował, że pracownicy nie ujawnią tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca nie przedstawił ani nawet nie opisał wewnętrznych procedur regulujących dostęp do danych poufnych. Nie przedstawił żadnego dowodu, że informacje zastrzeżone podlegały szczególnej procedurze w jego przedsiębiorstwie, które to procedury prowadziły np. do zawężenia grona osób mogących zapoznać się z tymi informacjami.

Jeśli w dokumencie zastrzeżono informacje, które przymiotu tajemnicy nie spełniają w myśl przepisu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), taki dokument jako całość nie może być zasadnie zastrzeżony.

Uzasadnienie utajnienia informacji jest nad wyraz ogólne, lakoniczne, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia i przez każdego wykonawcę. Co istotne, uzasadnienie nie zostało poparte jakimkolwiek dowodem.

Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 r., sygn. akt: III Ca 548/16:

Stosownie do art. 8 ust. 3 Pzp skuteczność dokonanego zastrzeżenia jest poddana analizie i oceniona przez zamawiającego na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.

Oznacza to, że zamawiający powinien oceniać, czy wykonawca wykazał, że elementy utajnione stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Często wykonawcy dokonują uzasadnienia, używając np. takich stwierdzeń:

• jeżeli profesjonalny przedsiębiorca z branży uzyska dostęp do tych wycen, będzie w stanie zrozumieć metodę, jaką posłużył się wykonawca przy dokonywaniu wyceny;
• informacje te mogą znaleźć zastosowanie w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

Zamawiający powinien oceniać powyższe twierdzenia z uwzględnieniem charakterystyki danego postępowania. Przykładowo należy wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2016 r., sygn. akt: KIO 1091/16, KIO 1115/16, KIO 1146/16:

Przedmiotem zamówienia jest sprzęt o określonych parametrach, dlatego dobór tego sprzętu nie może podlegać utajnieniu, a zastrzeżenie tajemnicy nie może podlegać ochronie. Formularz ofertowy w zakresie informacji dotyczących producenta, modelu oraz typu urządzenia, specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, certyfikaty, deklaracje, listy kompatybilności oraz uzasadnienia zastrzeżenia informacji nie mają charakteru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Skoro parametry zostały z góry narzucone przez zamawiającego, Izba nie znajduje powodów, aby identyfikację zaoferowanego sprzętu utajnić. W konsekwencji ujawnieniu podlegają również dokumenty potwierdzające, że ofertowany sprzęt spełnia wymagania zamawiającego.

Fakt, że producent na potrzeby przetargu zmodyfikował standardowo oferowany model laptopa czy zainstalował dedykowane oprogramowanie, nie jest żadną nadzwyczajną okolicznością, która usprawiedliwiałaby objęcie informacji o przedmiocie oferty tajemnicą przedsiębiorstwa.

Z powyższego orzeczenia wynika podstawowy wniosek – nie powinny utajnieniu podlegać elementy użyte jednorazowo, w związku z jednym postępowaniem.

W związku z powyższym każdy zamawiający powinien ocenić, czy te elementy, które zostały utajnione, mogłyby wystąpić w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, względnie czy mogą być potrzebne w innej działalności, a ich ujawnienie mogłoby spowodować szkodę dla wykonawcy. W przypadku gdy elementy wyjaśnień mają charakter wyłącznie jednorazowy, ich utajnienie jest bezzasadne.