Poprawianie omyłek a aktualność dokumentów

Przedstawiamy poniżej autorski wybór orzeczeń z komentarzem dotyczący poprawiania omyłek i aktualności dokumentów.

Omyłki

• Dokument gwarancji wadialnej nie może zostać uzupełniony na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp ani też nie może podlegać wyjaśnieniom na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp, bowiem nie stanowi treści oferty. Dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji bankowej stanowiącego wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady Pzp i art. 65 k.c. (wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2593/17).
• Brak możliwości zastosowania wyjaśnień odnośnie do złożonego wadium. Nie ma instytucji prawnych w Pzp służących uzupełnieniu czy wyjaśnieniu nieprawidłowo złożonego wadium (wyrok KIO z dnia 5 października 2015 r., sygn. KIO 2046/15).
• Zamawiający nie ma podstaw do interpretowania gwarancji wbrew jej treści, w tym nie ma podstaw do wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Przepis art. 87 ust. 1 Pzp nie może mieć zastosowania do tego dokumentu.

• Dopuszczenie możliwości wydłużenia – w drodze sprostowania – terminu obowiązywania gwarancji ubezpieczeniowej, tak by odpowiadała ona warunkom specyfikacji, byłoby działaniem, które doprowadziłoby do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania i stanowiłoby wyraz uprzywilejowanego potraktowania wykonawcy, który dopuścił się uchybienia przy właściwym zabezpieczeniu oferty (wyrok KIO z dnia 7 kwietnia 2015 r., sygn. akt: KIO 552/15; KIO 571/15; KIO 576/15).

Dwie istotne informacje

Z powyższych tez wyroków KIO wynikają dwie – wbrew ich retoryce – niesprzeczne informacje. Z jednej strony zakaz wyjaśniania treści gwarancji wadialnej, jednak wyłącznie dotyczący czynienia tego na podstawie przepisów Pzp, w szczególności dotyczących oferty (art. 87 Pzp). Z drugiej strony wadium nie stanowi części oferty w rozumieniu prawnym, w związku z czym jego treść nie może być wyjaśniana ani poprawiana analogicznie do treści oferty. Wadium nie jest też dokumentem, o którym mowa w art. 25 Pzp (jak również nie jest wskazane w rozporządzeniu ws. dokumentów), co uniemożliwia skorzystanie z art. 26 Pzp i dotyczy to zarówno uzupełnień (ust. 2f oraz 3), jak i wyjaśnień (ust. 4).

Nic natomiast nie stoi na przeszkodzie – i to jest druga informacja – w zastosowaniu art. 65 k.c., który pozwala na badanie woli stron stosunku gwarancyjnego, czyli w przypadku niejasności co do treści gwarancji zamawiający może stosowane wyjaśnienie pozyskać oraz uwzględnić podczas badania ofert.

Należy jednak mieć na uwadze dwie okoliczności: art. 65 k.c. , nie może służyć do uzupełniania/modyfikacji/sprostowania treści złożonej uprzednio gwarancji. Wyjaśnienia mogą dotyczyć kwestii już zawartych w złożonym dokumencie, czyli wyjaśnienia, że w treści gwarancji nastąpiła pomyłka, np. w zakresie dat czy sumy gwarancyjnej, są niedopuszczalne, ponieważ byłaby to czynność sprzeczna z normą zawartą w art. 45 ust. 3 Pzp, przy jednoczesnym braku normy wprost dopuszczającej modyfikacje wadium w trakcie postępowania. Ponadto wyjaśnienia mogą być sporządzane jedynie przez autora dokumentu, czyli wystawcę gwarancji, a nie przez wykonawcę.

Aktualność dokumentów

W znowelizowanych przepisach Pzp pojawiło się pojęcie oraz wymóg składania dokumentów aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów. Dotyczy to jednak dokumentów, których aktualność nie jest nieograniczona, takich jak dokument określony w § 5 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U., poz. 1126); informacja z Krajowego Rejestru Karnego, która nie może być wystawiona wcześniej niż sześć miesięcy przed upływem określonego terminu. Również do tego typu dokumentów odnosi się pismo Departamentu Prawnego Urzędu Zamówień Publicznych z 27 stycznia 2017 r. (UZP/DP/026/851 (3)16/RS K.W. – 775/17) Podobnie dokumenty (i możliwość żądania ich aktualnych wersji) zostały przedstawione w komentarzu do art. 57 i 58 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE.

Żądanie dokumentów może się odnosić do okresu ważności dokumentów, a nie do faktów potwierdzanych dokumentami. Fakt przykładowo wyżej wskazanej niekaralności może być potwierdzany aktualnym dokumentem z KRS nawet wielokrotnie, gdyż zamawiający musi wykluczyć z postępowania wykonawcę, który był karany w określonym zakresie, nawet w dniu przewidzianym na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy od takich faktów i dokumentów odróżnić zdarzenia i dokumenty, które są przedmiotem rozpoznawanego postępowania odwoławczego, czyli fakt zrealizowania roboty budowlanej i potwierdzenia jakości wykonania tego przedmiotu zamówienia, np. referencjami w określonym terminie – pięć lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu czy ofert. W całym okresie postępowania wykonawca będzie mógł się wykazywać wykonaniem robót w okresie nie bardziej odległym niż pięć lat przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (jak w rozpoznawanym postępowaniu zamówieniowym) ,czy ofert (jak w przetargu nieograniczonym) – wyrok KIO z dnia 13 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO 165/17).

Zgodnie z dyrektywą 2014/24/UE zamawiający ma prawo badać sytuację wykonawców w każdym momencie przed podpisaniem umowy. Wspomniana dyrektywa mówi o tym, że zamawiający ma mieć najbardziej aktualne informacje (motywy 84 oraz 85 ww. dyrektywy). Koresponduje z tym celem wspomniany art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp pozwalający na wykluczenie wykonawcy z udziału na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz art. 26 ust. 2f Pzp przyznający zamawiającym prawo do żądania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w dowolnym momencie, jeżeli poprzednie utraciły aktualność –  wyrok KIO z dnia 20 kwietnia 2017 r., sygn. akt: KIO 707/16.

Wyjaśnienia mogą dotyczyć kwestii już zawartych w złożonym dokumencie, czyli wyjaśnienia, że w treści gwarancji nastąpiła pomyłka, np. w zakresie dat czy sumy gwarancyjnej, są niedopuszczalne, ponieważ byłaby to czynność sprzeczna z normą zawartą w art. 45 ust. 3 Pzp, przy jednoczesnym braku normy wprost dopuszczającej modyfikacje wadium w trakcie postępowania.

Sprzeczność konsekwencji

Konsekwencje cytowanych wyroków zasadniczo pozostają w głębokiej sprzeczności. Pierwszy z nich kreuje rzeczywistość prawną, która nie znajduje oparcia ani w przepisach dyrektywy klasycznej, ani treści Pzp, a także w treści rozporządzenia ws. dokumentów. Wyrok ten odnosi się do aktualności dokumentów składanych w postępowaniu i wprowadza podział na:

• dokumenty, które pozostają aktualne przez cały czas trwania postępowania, o ile były aktualne w chwili otwarcia ofert, czyli de facto mieściły się w terminach wskazanych w rozporządzeniu ws. dokumentów,
• dokumenty pozostałe, które nie mają takiej trwałości.

Nie ma jednak uzasadnienia prawnego dla takiej interpretacji. Była ona oczywiście prawidłowa do wejścia w życie ostatniej, znaczącej nowelizacji Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. Przed nowelizacją dokumenty powinny być aktualne najpóźniej na dzień upływu terminu składania ofert (art. 26 ust. 3 in fine Pzp w ówczesnym brzmieniu). Obecnie jednak brzmienie art. 26 ust. 3 Pzp nie odnosi się w ogóle do aktualności składanych dokumentów. Co więcej – wskazane motywy 84 oraz 85 dyrektywy klasycznej kładą szczególny nacisk na aktualność dokumentów, rozumianą jako przedłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków/brak podstaw wykluczenia w chwili kwalifikacji, co w obecnym porządku prawnym oznacza „aż do momentu zawarcia umowy”.

Interpretacja dzieląca dokumenty (a właściwe warunki) na takie, które mogą się zmieniać w trakcie postępowania, oraz na takie, które są zafiksowane na dany dzień jest wprost sprzeczna z treścią dyrektywy. Nie ma racjonalnego uzasadnienia (a nie tylko prawnego), dlaczego zamawiający mógłby weryfikować do ostatniej chwili niekaralność wykonawców, a nie mógłby tego robić wobec doświadczenia tychże?

Zarówno doświadczenie „przedatowane”, jak i „świeże” skazanie za określone przestępstwo powinno dyskwalifikować wykonawcę z postępowania. Dynamika zmian na rynku (prawnych, organizacyjnych oraz – co chyba najistotniejsze – technologicznych) powoduje, że doświadczenie na krawędzi czasowej (trzy lata, pięć lat albo jeszcze dłuższe – zob. § 2 ust. 5 rozporządzenia ws. dokumentów) może się okazać całkowicie nieprzystające do aktualnych wymogów zamawiającego. Szybkie zmiany, jako element, który należy uwzględniać w interpretacji pojęcia aktualności, zauważa również motyw 85 dyrektywy klasycznej.

Drugi z cytowanych wyroków zdecydowanie bardziej racjonalnie podchodzi do kwestii aktualności, bez zbędnych udziwnień i podziałów. Warto zauważyć, iż pierwszy z cytowanych wyroków pozostaje również w sprzeczności z opinią UZP obszernie odnoszącą się do aktualności dokumentów, pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji ustawy Pzp” (www.uzp.gov.pl).