W at. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) określono podstawo-we zasady dla systemu zamówień publicznych – zasadę równości, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Dwie ostatnie zasady wprowadzono do ustawy w ramach nowelizacji obowiązującej od dnia 28 lipca 2016 r., co było podyktowane koniecznością implementacji przepisów dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE. Kluczowe znaczenie w tej mierze miał art. 18 ust. 1 zd. 1 dyrektywy 2014/24/UE, w którym określono, że zamawiający zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.
POLECAMY
Zgodnie z tą zasadą działania podejmowane przez zamawiającego winny być właściwe dla osiągnięcia zakładanego celu i nie wykraczać poza to, co jest niezbędne do jego zrealizowania. W doktrynie upatrywano, że
Ważne!
konieczność uwzględnienia przez zamawiających zasady proporcjonalności będzie miała wpływ na sposób określania warunków udziału w postępowaniu, oceniania dokumentów składanych przez wykonawców oraz wzywania do ich uzupełnienia.
Ponadto w preambule do dyrektywy 2014/24/UE wskazano: Zbyt surowe wymogi w zakresie zdolności ekonomicznej i finansowej często stanowią nieuzasadnioną przeszkodę udziału małych i średnich przedsiębiorstw (MŚP) w zamówieniach publicznych. Wszelkie takie wymogi powinny być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do niego.
W innym fragmencie preambuły stwierdzono: Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy.
Wykonawcy w zamówieniach publicznych oczekiwali, że obowiązywanie zasady proporcjonalności odciśnie piętno na sposobie, w jaki zamawiający stosują instytucję kary umownej, o której mowa w art. 483 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2017 r., poz. 459), lub wpłynie chociażby na orzecznictwo, w którym
Ważne!
w okresie przed wejściem w życie noweli prezentowano stanowisko, wedle którego wysokość kar umownych, nawet znaczna, uzasadniona była charakterem zamawiającego jako podmiotu realizującego interes publiczny, który dodatkowo pozbawiony jest swobody wyboru kontrahenta.
Orzecznictwo KIO przed nowelizacją Pzp
Stanowisko KIO w sprawie kar umownych zaprezentowano m.in. w następujących orzeczeniach:
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 654/16
W ocenie składu orzekającego Izby żadna z kar umownych kwestionowanych w odwołaniu nie została uznana za nadmierną czy godzącą w zasadę równego traktowania wykonawców. Celowe wydaje się działanie zamawiającego mające zdyscyplinować wykonawcę przy realizacji umowy.
Należy przy tym mieć na uwadze specyfikę umów zawieranych w trybie ustawy Pzp, w przypadku których zamawiający wyposażony został w większą możliwość określania zasad realizacji umowy. Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Wartość, od której naliczane będą kary umowne dla wszystkich wykonawców, będzie taka sama, uzależniona od wysokości złożonej oferty, nie ma więc możliwości, aby któryś z wykonawców znajdował się w gorszej sytuacji. Co prawda, można byłoby się zastanawiać, czy w niektórych przypadkach właściwsze byłoby naliczanie kar umownych od wartości danego elementu dostawy, jednakże z uwagi na prewencyjny charakter kar umownych i uprawnienie zamawiającego do ukształtowania stosunku umownego uwzględniającego jego potrzeby instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia.
Ocena tej instytucji pod kątem wysokości i przesłanek zastosowania danej kary następuje bowiem na etapie realizacji umowy i stosowania jej postanowień. (…)
Ważne!
Izba uznała, że zamawiający ma prawo do określenia wysokich standardów realizacji zamówienia, ma także prawo obwarować obowiązki wykonawcy karami umownymi i oczekiwać, że przedmiot umowy zostanie wykonany zgodnie z postanowieniami umowy.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 maja 2016 r.,sygn. akt: KIO 626/16
Zawieranie umów w sprawie zamówienia publicznego cechują liczne odrębności od zawierania umów między podmiotami prywatnymi. Różnica jest widoczna już w samym fakcie, że zamawiający nie dysponuje dowolnością w doborze drugiej strony stosunku zobowiązaniowego, jak również nie może uchylić się od zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył ofertę najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.
Fakt skorzystania przez zamawiającego z przyznanego mu ustawowo uprawnienia kształtowania treści umowy nie stanowi sam w sobie o nadużyciu zasady swobody umów i naruszeniu zasad współżycia społecznego.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienia służące przeprowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w tym służące ukształtowaniu warunków współpracy na zasadach odpowiadających uzasadnionym wymogom zamawiającego. Temu służy m.in. uprawnienie do ukształtowania istotnych dla stron postanowień umowy.
Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia mogą być uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym.
Ważne!
Odwołanie składane do Izby jest środkiem ochrony prawnej, a nie narzędziem do negocjacji z zamawiającym i do domagania się – z uwagi na adhezyjny charakter wzoru umowy określanego przez jedną stronę stosunku zobowiązaniowego – modyfikacji czy doprecyzowania przez Izbę postanowień umowy w sposób korzystny i uznawany przez potencjalnego oferenta za pożądany i właściwy.
Jeżeli w sferze stosunków prywatno-prawnych strona umowy adhezyjnej nie ma w istocie możliwości negocjowania jej warunków, to nie sposób uznawać, by taką możliwością dysponował potencjalny oferent na gruncie postępowania w sprawie zamówienia publicznego.
Do zakwestionowania postanowień wzoru umowy przyjętego przez zamawiającego może dojść jedynie wówczas, gdy zostanie w sposób rzeczowy wykazane, że postanowienia te, z uwagi na sprzeczność z regulacjami Kodeksu cywilnego, naruszają w konsekwencji przepisy ustawy Pzp, w tym zasady wynikające z tych przepisów.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2013 r., sygn. akt: KIO 1238/13
Instytucja kar umownych na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia nie stanowi przeszkody w uzyskaniu zamówienia. Miarkowanie naliczonych kar umownych jest realizowane przez sąd powszechny w ramach procesu cywilnego i jest wynikiem zastosowania tej instytucji w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania. Na tym etapie, tj. przed podpisaniem umowy, nie sposób ocenić, czy przewidziane w projekcie umowy kary umowne mają charakter rażąco wygórowanych, w rozumieniu art. 484 § 2 k.c
Ważne!
Przepis art. 483 k.c. ma charakter dyspozytywny i nie wynika z niego obowiązek określonego ukształtowania kary jako proporcjonalnej do wysokości poniesionej szkody, nieuciążliwej czy ograniczonej. Jedyny limit, jaki ustawodawca przewiduje, to rażące wygórowanie kary umownej, przyznając jednocześnie obciążonemu karą prawo do kwestionowania jej wysokości.
Orzecznictwo KIO po nowelizacji
Po wejściu w życie znowelizowanych przepisów, w tym art. 7 ust. 1 Pzp, w którym mowa jest o zasadzie proporcjonalności – nie doszło do zmiany w sposobie stosowania instytucji kary umownej w praktyce zamawiających. Co istotne, nie nastąpiła również zmiana stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w tej mierze. Z treści zapadłych dotychczas orzeczeń zdaje się wynikać wola podtrzymania przez Izbę dotychczasowej linii orzeczniczej.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 grudnia 2016 r., sygn. akt: KIO 2284/16, KIO 2290/16
Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego, którego przedmiotem było ,,Świadczenie usługi transmisji danych (MPLS) w sieci rozległej WAN PGNiG S.A.’’.
Zamawiający w treści SIWZ w § 5 ust. 3 projektu umowy zastrzegł jednocześnie kary umowne i bonifikaty, w tym przewidział możliwość ich kumulowania.
Ustawodawca wyposażył zamawiającego w uprawnienia służące przeprowadzeniu postępowania w sprawie zamówienia publicznego, w tym służące ukształtowaniu warunków współpracy na zasadach odpowiadających uzasadnionym wymogom zamawiającego. Temu służy m.in. uprawnienie do ukształtowania istotnych dla stron postanowień umowy.
Zarzuty
Dotyczyły naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 Pzp, w zw. z art. 353 k.c. i art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 186 ust. 2 Pzp – poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, z uwagi na zastrzeżenie możliwości kumulowania bonifikat i kar umownych za to samo naruszenie postanowień umownych, a więc zastrzeżenie dodatkowej kary umownej, która nie ma funkcji odszkodowawczej, a tym samym sprzeczna jest z właściwością (naturą) stosunku, z ustawą oraz zasadami współżycia społecznego – § 5.3 projektu umowy.
Odwołujący żądał zmiany § 5 ust. 3 projektu umowy – w ten sposób, że zamawiający nie będzie mógł naliczyć kary umownej i bonifikaty za to samo naruszenie postanowień umownych.
Wynik sprawy
Izba nie uwzględniła zarzutu. Argumentację zamawiającego uznała za prawidłową. Zamawiający wskazał, że co do zasady bonifikata nie ma charakteru odszkodowawczego, jaki mają kary umowne. Bonifikata służy nieponoszeniu kosztów przez zamawiającego w związku z brakiem świadczenia przez wykonawcę.
Błędem jest utożsamianie podziału ryzyka z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Wymagania SLA oraz bonifikaty z tytułu niedotrzymania tych parametrów gwarantowały zamawiającemu, że operatorzy zapewnią usługi na najwyższym poziomie. Ewentualne awarie zostaną zrekompensowane finansowo. Zamawiający nie mógł dopuścić do sytuacji, w której usługi sieci na najbliższe cztery lata byłyby świadczone na podstawie infrastruktury o niskiej jakości. Dlatego przy ocenie ofert tak duże znaczenie miała zaoferowana technologia.
Izba przyjęła za zamawiającym argumentację podniesioną w orzeczeniu z 22 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 24/14, w szczególności w zakresie rozróżnienia instytucji kar umownych i bonifikat oraz różnych funkcji, które one spełniają. Wysokość kar jest świadomym rozwiązaniem mającym mobilizować wykonawcę do jak najrzetelniejszego wywiązywania się ze swoich obowiązków, a umieszczenie zapisów dotyczących bonifikat ma mobilizować do prawidłowej realizacji obowiązków wynikających z zapisów umowy, jednakże
Ważne!
bonifikata jest inną instytucją niż kara umowna i różni się od niej m.in. tym, że to nie strona jest zobowiązana do jej zapłaty, lecz nie otrzymuje wynagrodzenia z uwagi na fakt, iż nie świadczy usługi określonej umową.
Wskazać także należy, że (co nie tylko odpowiada zaspokojeniu potrzeb publicznych, ale mieści się już w kategoriach racjonalnych działań przedsiębiorców) zamawiający może starać się zwiększyć odpowiedzialność wykonawców za należyte wykonanie zamówienia i obciążyć ich dodatkowym ryzykiem. Powyższe, o ile nie występują przesłanki wynikające z art. 353 k.c. (niezgodność umowy z właściwościami stosunku prawnego, ustawą oraz zasadami współżycia społecznego) nie uchybia zasadzie swobody umów, również z tego powodu, że wobec wymagań określonych w SIWZ wykonawca może nie złożyć oferty na ustalonych przez zamawiającego warunkach.
Jeśli natomiast wykonawca podejmuje decyzje o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyka z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 listopada 2016 r., sygn. akt: KIO 2008/16
W postępowaniu pn. „Rozbudowa stacji 110 kV o rozdzielnie 220 kV” (nr sprawy DU/89/2016/TB), wobec treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wzoru umowy, wykonawca – Eltel Networks Energetyka S.A. wniósł w dniu 21 października 2016 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2008/16).
Zamawiający w § 19 ust. 16 i 17 umowy określił, że faktycznej kary umownej przewidzianej w tym postanowieniu nie obejmuje ograniczenie dotyczące ustalenia limitu łącznej wartości kar umownych z § 19 ust. 10 umowy.
Zarzuty
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp oraz art. 353 k.c. w zw. z art. 14 Pzp i art. 139 ust. 1 Pzp poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie jest zobowiązany do skonstruowania umowy, której treść lub cel nie sprzeciwia się właściwości stosunku, obowiązującym przepisom ani zasadom współżycia społecznego – poprzez sformułowanie postanowień umowy dotyczących limitu łącznej wartości kar umownych.
W ocenie odwołującego § 19 ust. 16 i 17 umowy nie mogą pozostać w dotychczasowym kształcie, gdyż są sprzeczne z pozostałymi postanowieniami umowy, tj. w szczególności § 19 ust. 10, w którym wprowadzone zostały ograniczenia wysokości kar umownych, jakie może naliczyć zamawiający. Odwołujący wnosił o usunięcie obu paragrafów.
Wynik sprawy
Izba nie uwzględniła zarzutu. Jej zdaniem klauzula umowna nie wykraczała poza regulację kodeksową, pozwalającą zamawiającemu na zabezpieczenie słusznych potrzeb związanych z przestrzeganiem przez wykonawcę okresów wyłączenia sieci przesyłowej.
Izba wskazała, że podnoszona sprzeczność postanowień umownych faktycznie nie występowała i jak sam odwołujący przyznał na rozprawie, że ust. 16 i 17 stanowią prawnie dopuszczalną możliwość rozszerzenia odpowiedzialności wykonawcy za szkody, jakie poniósłby zamawiający, których wysokość przekraczałaby wysokość zastrzeżonej kary umownej.
Ponieważ zamawiający wskazał, jakich przypadków powstałych z winy wykonawcy dotyczyć może odszkodowanie, nie można uznać, aby zapis był niejednoznaczny, a przez to, aby mógł naruszać zasady współżycia społecznego.
Ważne!
Izba oddaliła odwołanie, uznając, iż wskazane postanowienia wzoru umowy regulujące obowiązki wykonawcy nie różnicowały sytuacji prawnej wykonawców zaproszonych do składania ofert.
Zasadniczo sam odwołujący przyznał, iż postanowienia te wprost nie prowadziły do naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, a jedynie ich łączne czytanie prowadzić miało do wskazania na naruszenie zasad współżycia społecznego, a w konsekwencji do uznania czynności prawnej zamawiającego za nieważną na podstawie art. 58 k.c.
Wysokość kar jest świadomym rozwiązaniem mającym mobilizować wykonawcę do jak najrzetelniejszego wywiązywania się ze swoich obowiązków, a umieszczenie zapisów dotyczących bonifikat ma mobilizować do prawidłowej realizacji obowiązków wynikających z zapisów umowy.
Wprowadzenie do ustawy – Prawo zamówień publicznych zasady proporcjonalności jako dyrektywy, którą powinien kierować się zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie wpłynęło ani na sposób korzystania z instytucji kary umownej przez zamawiających, ani nie doprowadziło do zmiany stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie miarkowania wysokości kar umownych ustanawianych przez zamawiających. W konsekwencji za obowiązujący należy uznaćpogląd, wedle którego Krajowa Izba Odwoławcza nie jest podmiotem, w którego kompetencji leży miarkowanie wysokości kar umownych, nadmierna wysokość kar umownych może być uzasadniona rolą, w jakiej występuję zamawiający – to jest jako podmiot działający na rzecz interesu publicznego, który na dodatek – inaczej niż w ramach powszechnych stosunków cywilnoprawnych – pozbawiony jest swobody wyboru kontrahenta.
