Klauzule społeczne w usługach i robotach budowlanych

Ważnym elementem tej dyskusji są zamówienia na roboty budowlane lub usługi i związane z realizacją takich zamówień koszty zatrudnienia osób skierowanych do ich wykonania, niezależnie od tego, czy osoby te będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, umowy o dzieło, umowy-zlecenia lub innego rodzaju umowy. 
Jednym z ważniejszych przepisów odnoszących się do tej tematyki jest art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) i powiązany z nim art. 36 ust. 2 pkt 8a. 

Opis przedmiotu zamówienia

Przywołany powyżej przepis stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący w zamówieniach na usługi i roboty budowlane.
Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366), wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p.
W przywołanym artykule Kodeksu pracy określono, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jako właściwe dla stosunku pracy można wymienić następujące cechy:

1. pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzenie;
2. przedmiotem umowy ze strony pracownika jest wykonywanie pracy, przy czym nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania;
3. pracownik obowiązany jest świadczyć pracę osobiście, będąc w realizacji zobowiązania podporządkowany pracodawcy.

Przepis ten był także uwzględniony w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, w której czytamy m.in.:
Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę, uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt: I PK 139/15)¹.
Z komentowanym przepisem powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp odnoszący się do minimalnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakładający na zamawiającego obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia, a także określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, których dotyczą wymagania oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia. 

Kontrola UZP

Na wadę postępowania o udzielenie zamówienia, związaną z pominięciem obowiązku kontroli sposobu zatrudnienia, zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, w wynikach kontroli uprzedniej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KU/9/17:
(…) W SIWZ zamawiający nie przewidział powyższych postanowień. Należy natomiast zwrócić uwagę, że art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Z uwagi na wagę informacji zawartych w przesłankach a–c art. 36 ust. 8a Pzp nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć część z nich. 
Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie w pierwszej kolejności obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w SIWZ (pkt c). 

W konsekwencji, wobec braku zawarcia w SIWZ w kontrolowanym postępowaniu postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 8a lit. a oraz b ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Przywołane powyżej przepisy dotyczą wymagań, jakie zamawiający jest zobowiązany w omawianym zakresie postawić zarówno wykonawcom, jak i podwykonawcom. Z brzmienia przepisu nie wynika natomiast, iż wymagania w tym zakresie zamawiający może poczynić także w stosunku do dalszych podwykonawców.

Zgodnie z Kodeksem pracy

Obowiązek dokonania prawidłowej oceny czynności w trakcie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. spoczywa na zamawiającym. Każdorazowo jest on zobligowany dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia i zidentyfikowania czynności, które są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. 
(…) Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego – napisano w raporcie pokontrolnym UZP – będzie leżał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi 
art. 22 § 1 k.p.  

Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia².

Zgodnie z art. 31 Pzp

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. W tych właśnie dokumentach zamawiający powinien szukać opisu czynności, które miałyby być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Czynności te zamawiający powinien określić samodzielnie, bez przenoszenia tego obowiązku na wykonawcę. 
W przywołanej wyżej opinii UZP, odnoszącej się do art. 29 ust. 3a Pzp, wskazano przykładowo, iż niezgodna z przepisem będzie sytuacja, gdy zamawiający:

• wskaże tylko niektóre czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego;
• pominie czynności mające w ocenie zamawiającego znaczenie drugorzędne;
• sceduje obowiązek określenia tych czynności na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zobowiązany będzie zawrzeć z pracownikami je wykonującymi umowy o pracę.

Omawiany przepis art. 31 Pzp nie nakłada na zamawiającego obowiązku określenia, jaka liczba osób po stronie wykonawcy lub podwykonawcy będzie brała udział w realizacji zamówienia, nie wymaga też, aby zamawiający określił rodzaj umowy o pracę i etat, na jaki powinny być zatrudnione konkretne osoby.
Z dostępnego już orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, iż takimi czynnościami winny być czynności składające się na wykonywanie bezpośrednio robót budowlanych na terenie budowy, natomiast niekoniecznie czynności wykonywane przez kierowników budowy, kierowników robót lub inspektorów nadzoru. Wywodzi się bowiem, iż osoby wykonujące te czynności są samodzielnymi uczestnikami procesu budowlanego i działają samodzielnie, także w tym rozumieniu, że same wyznaczają sobie zadania i same te zadania realizują.
Jako reprezentatywne dla poglądu, iż na podstawie umowy o pracę powinny być zatrudnione osoby wykonujące bezpośrednio roboty budowlane, można wskazać wyniki kontroli UZP w tym zakresie. 

Kontrola KD/3/2017 

Przedmiotem zamówienia była przebudowa drogi powiatowej nr P 1267 O, budowa ciągów pieszych, budowa miejsc postojowych oraz przebudowa obiektów towarzyszących w pasie drogowym ulicy Wolności w Lubrzy w km 0+195 do km 2+203 w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. W raporcie pokontrolnym zwrócono uwagę na następujące problemy:
(…) Mając na uwadze opisany powyżej stan faktyczny, należy zauważyć, iż interpretacja art. 29 ust. 3a Pzp stanowiącego, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p., wymaga wykładni celowościowej. (…)
Przedmiot niniejszego zamówienia stanowi m.in. projekt i przebudowa drogi. Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, iż część z przewidzianych do wykonania robót polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót należy zaliczyć: frezowanie nawierzchni, oczyszczenie rowów, demontaż i montaż słupów drewnianych z okablowaniem, ścinanie drzew z karczowaniem, pielęgnacja krzewów, obsadzenie kwietników, oznakowanie poziome jezdni itp. Powyższe prowadzi do wniosku, iż 

Kontrola UZP/DKUE/KD/4/2017 

Przedmiotem zamówienia była przebudowa ulicy XXX-Lecia PRL i ulicy Wesołej w Czarnym Borze (droga powiatowa 
nr 3367D na odcinku od skrzyżowania z drogą powiatową 3366D do skrzyżowania z drogą wojewódzką 367 oraz drogą gminną – dz. nr 406 do skrzyżowania z drogą powiatową 3367D. Zadanie realizowane w systemie „zaprojek-
tuj i wybuduj”.
(…) Z analizy dokumentacji technicznej uszczegółowiającej opis przedmiotu zamówienia wynika, że jego zakres obejmuje m.in. roboty następujących branż: drogowa, instalacyjna, elektryczna. Określone czynności w ramach poszczególnych branż stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. 
(…) zamawiający zasadniczo nie zastępuje wykonawcy w określeniu sposobu realizacji świadczenia. Z tego też tytułu zamawiający nie powinien określać, jaka liczba osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę będzie brała udział w realizacji zamówienia. (...) W niniejszym postępowaniu zamawiający ograniczył się jedynie do wskazania wymogu zatrudnienia przez wykonawcę (przy czym pominął zatrudnienie przez podwykonawcę) co najmniej pięciu osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót bitumicznych oraz pięciu osób zatrudnionych przy wykonywaniu robót brukarskich na podstawie umowy o pracę oraz określił sankcje z tytułu niespełnienia ww. wymogu. Nie określił natomiast sposobu dokumentowania zatrudnienia ww. osób (sposób dokumentowania należy do etapu realizacji zamówienia, zatem za niewystarczający należy uznać zapis ww. pkt 6.5 SIWZ) oraz swoich uprawnień w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę ww. wymagań. 

Kontrola UZP/DKUE/KU/77/16 

Przedmiotem zamówienia była rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 814 Radzyń Podlaski – Suchowola – Żminne na odcinku od km 6+600 do km 20+815 o dł. 14,215 km.
Analiza zakresu robót składających się na ww. branże wskazuje, iż część z nich polega na pracy osób wykonujących czynności budowlane. Przykładowo, do takich robót zalicza się: rozbiórka krawężników betonowych, rozebranie poręczy stalowych, sadzenie krzewów i drzew liściastych, ręczne rozścielenie kory na terenie płaskim, ustawienie słupków do znaków, ręczne wbijanie pali drewnianych w grunt, ręczne kopanie i zasypywanie rowów dla kabli, ręczne wykopy ciągłe lub jamiste ze skarpami, ręczne układanie kabli wielożyłowych, demontaż ręczny podpór żelbetowych i odciążek, ręczne wciąganie kabla ziemnego itd. Prowadzi to do wniosku, iż wymienione przykładowo powyżej czynności stanowią wykonywanie pracy, o którym mowa 
w art. 22 § 1 k.p., ponieważ są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Zatem są to czynności, które również powinny być wskazane w opisie przedmiotu zamówienia jako wymagające zatrudnienia na podstawie umowy o pracę.