Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

17 lipca 2018

NR 165 (Lipiec 2018)

Klauzule społeczne w usługach i robotach budowlanych

0 432

Od wielu lat w doktrynie i piśmiennictwie dotyczącym zamówień publicznych trwa dyskusja na temat formy zatrudnienia i kosztów pracy, które winny być uwzględnione przy cenie oferty wykonawcy.

Ważnym elementem tej dyskusji są zamówienia na roboty budowlane lub usługi i związane z realizacją takich zamówień koszty zatrudnienia osób skierowanych do ich wykonania, niezależnie od tego, czy osoby te będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę, umowy o dzieło, umowy-zlecenia lub innego rodzaju umowy. 
Jednym z ważniejszych przepisów odnoszących się do tej tematyki jest art. 29 ust. 3a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 z późn. zm.) i powiązany z nim art. 36 ust. 2 pkt 8a. 

Opis przedmiotu zamówienia

Przywołany powyżej przepis stanowi, iż zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy. Jest to przepis bezwzględnie obowiązujący w zamówieniach na usługi i roboty budowlane.
Jak wynika z uzasadnienia rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk sejmowy nr 366), wolą ustawodawcy było uregulowanie statusu pracownika w zamówieniach publicznych z uwzględnieniem aspektów społecznych poprzez m.in. stworzenie zachęt do stosowania klauzul społecznych przez zamawiających oraz wprowadzenie obowiązku postawienia warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w przypadku zamówień na usługi i roboty budowlane, w sytuacji gdy spełnione są kryteria stosunku pracy określone w art. 22 § 1 k.p.
W przywołanym artykule Kodeksu pracy określono, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca – do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Jako właściwe dla stosunku pracy można wymienić następujące cechy:

  1. pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzenie;
  2. przedmiotem umowy ze strony pracownika jest wykonywanie pracy, przy czym nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania;
  3. pracownik obowiązany jest świadczyć pracę osobiście, będąc w realizacji zobowiązania podporządkowany pracodawcy.

Przepis ten był także uwzględniony w opinii prawnej Urzędu Zamówień Publicznych, w której czytamy m.in.:
Obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań zatrudnienia na podstawie umowy o pracę jest wyrazem woli ustawodawcy zagwarantowania przestrzegania prawa pracy przy realizacji zamówień publicznych i zerwania z praktyką zawierania umów cywilnoprawnych w sytuacji, gdy jest to nieuzasadnione charakterem stosunku. Przyzwalanie na taką praktykę, tj. uznawanie niepracowniczego statusu pracownika, oznacza, że wykonując pracę, uzyskuje on mniej korzystny status prawny (np. ze względu na brak prawa do urlopu, brak ochrony wynagrodzenia, odpowiedzialność odszkodowawczą, niezaliczanie okresu pracy do stażu pracy, brak prawa do odzieży ochronnej itd.), podczas gdy zatrudniający ponosi mniejsze koszty, uzyskując te same korzyści co z pracy pracownika zatrudnionego na podstawie umowy o pracę (podobnie w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 17 maja 2016 r., sygn. akt: I PK 139/15)1.
Z komentowanym przepisem powiązany jest art. 36 ust. 2 pkt 8a Pzp odnoszący się do minimalnej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i nakładający na zamawiającego obowiązek wskazania w opisie przedmiotu zamówienia rodzaju czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę lub podwykonawcę w trakcie realizacji danego zamówienia, a także określenia sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, których dotyczą wymagania oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę tych wymagań oraz sankcji z tytułu ich niespełnienia. 

Kontrola UZP

Na wadę postępowania o udzielenie zamówienia, związaną z pominięciem obowiązku kontroli sposobu zatrudnienia, zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych, w wynikach kontroli uprzedniej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KU/9/17:
(…) W SIWZ zamawiający nie przewidział powyższych postanowień. Należy natomiast zwrócić uwagę, że art. 36 ust. 8a Pzp wyznacza minimalną zawartość SIWZ w sytuacji zidentyfikowania czynności polegających na wykonywaniu pracy w zamówieniu publicznym. Z uwagi na wagę informacji zawartych w przesłankach a–c art. 36 ust. 8a Pzp nie można ocenić, że są to informacje fakultatywne, a zamawiający może pominąć część z nich. 
Pozytywna ocena zamawiającego, skutkująca stwierdzeniem, że określone czynności w ramach realizacji zamówienia będą polegały na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, rodzi zatem po jego stronie w pierwszej kolejności obowiązek wskazania rodzaju tych czynności w SIWZ (pkt c). 

Ważne!

(…) zamawiający w celu sprawowania kontroli nad realizacją wymagania zawartego w art. 29 ust. 3a Pzp powinien również zamieścić w SIWZ odpowiednie zapisy w tym przedmiocie, uwzględniające także odpowiednie dokumentowanie zatrudnienia i stosowne sankcje. W przeciwnym wypadku (tj. braku kontroli na etapie wykonania umowy) wykonawcy mogliby uzyskać zamówienie, deklarując fikcyjne zobowiązania dotyczące zatrudniania na podstawie umów o pracę.

W konsekwencji, wobec braku zawarcia w SIWZ w kontrolowanym postępowaniu postanowień dotyczących sposobu dokumentowania zatrudnienia osób, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp oraz uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań, o których mowa w art. 29 ust. 3a Pzp, oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań, UZP stwierdził, że zamawiający naruszył art. 36 ust. 8a lit. a oraz b ustawy – Prawo zamówień publicznych.
Przywołane powyżej przepisy dotyczą wymagań, jakie zamawiający jest zobowiązany w omawianym zakresie postawić zarówno wykonawcom, jak i podwykonawcom. Z brzmienia przepisu nie wynika natomiast, iż wymagania w tym zakresie zamawiający może poczynić także w stosunku do dalszych podwykonawców.

Zgodnie z Kodeksem pracy

Obowiązek dokonania prawidłowej oceny czynności w trakcie realizacji zamówienia, które polegają na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 k.p. spoczywa na zamawiającym. Każdorazowo jest on zobligowany dokonać analizy opisu przedmiotu zamówienia i zidentyfikowania czynności, które są wykonywane na rzecz pracodawcy, pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie przez niego wyznaczonym. 
(…) Jeśli wystąpią te czynności, to po stronie zamawiającego – napisano w raporcie pokontrolnym UZP – będzie leżał obowiązek określenia w opisie przedmiotu zamówienia wymagania zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności. Podstawą prawną do określenia, czy czynności wykonywane przez pracowników wykonawcy lub podwykonawcy polegają na wykonywaniu pracy, stanowi 
art. 22 § 1 k.p.  

Ważne!

Jeśli realizacja czynności w ramach udzielanego zamówienia polega na wykonywaniu pracy w rozumieniu ww. art. 22 § 1 k.p., zamawiający musi określić w opisie przedmiotu zamówienia wymóg zatrudnienia, a wykonawca lub podwykonawca mają obowiązek zatrudniać osoby wykonujące czynności objęte tym wymogiem. 

Należy podkreślić, że w każdym postępowaniu na usługi lub roboty budowlane na zamawiającym spoczywa ciężar ustalenia, czy takie czynności będą wchodziły w realizację zamówienia2.

Zgodnie z art. 31 Pzp

Zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast jeżeli przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego. W tych właśnie dokumentach zamawiający powinien szukać opisu czynności, które miałyby być wykonywane na podstawie umowy o pracę. Czynności te zamawiający powinien określić samodzielnie, bez przenoszenia tego obowiązku na wykonawcę. 
W przywołanej wyżej opinii UZP, odnoszącej się do art. 29 ust. 3a Pzp, wskazano przykładowo, iż niezgodna z przepisem będzie sytuacja, gdy zamawiający:

  • wskaże tylko niektóre czynności, choćby miały znaczenie doniosłe dla zamawiającego;
  • pominie czynności mające w ocenie zamawiającego znaczenie drugorzędne;
  • sceduje obowiązek określenia tych czynności na wykonawcę, np. w formie zapisu, że jeśli wykonawca ujawni po swojej stronie czynności o takim charakterze, zo...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy