Klauzule waloryzacyjne w umowie

Oznacza to, że zamawiający nie ma obowiązku umieszczenia w umowach z wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym, jeśli okres ich trwania jest krótszy niż 12 miesięcy oraz zmiana czynników określonych w art. 142 ust. 5 Pzp nie wpłynie na koszty wykonania zamówienia – orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 748/16.

Sprawa dotyczyła postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie obsługi technicznej, zabezpieczenia obiektu i utrzymania czystości na Stadionie ARENA i w obiektach administrowanych przez Stadion w Z. Sp. z o.o.”. Odwołujący, spółka z o.o., wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu. W odwołaniu zarzucił zamawiającemu m.in. naruszenie art. 142 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm.).

Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIWZ dotyczące przedmiotowego zamówienia zostały opublikowane w dniu 23 kwietnia 2016 r. W ocenie odwołującego postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ naruszają przepisy Pzp. Termin realizacji umowy o zamówienie publiczne został ustalony na okres od daty zawarcia do dnia 31 marca 2018 r., czyli na okres powyżej 12 miesięcy. Zamawiający w postanowieniach SIWZ w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie przewidział możliwości waloryzacji wynagrodzenia zgodnie z przepisem art. 142 ust. 5 Pzp.

Odwołujący zarzucił, że wskazane w SIWZ regulacje nie realizują przepisu art. 142 ust. 5 Pzp, ponieważ:

1.  zmiana wysokości wynagrodzenia wykonawcy jest w ogóle pominięta w warunkach przetargu, zatem nieobowiązkowa – uzależniona od zgodnej woli stron, podczas gdy na mocy przywołanego przepisu ustawy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy jest obligatoryjna;
2.   zamawiający nie określił w SIWZ ani we wzorze umowy zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia w związku z waloryzacją, podczas gdy art. 142 ust. 5 Pzp nakazuje w umowie ustalić wprost zasady wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy;
3.  zamawiający w postanowieniach umownych zaniechał wskazania terminu, od którego będzie obowiązywała kwota wynagrodzenia wykonawcy w zmienionej wysokości.

Obowiązek ustalenia zasad

Przepis art. 142 ust. 5 Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek ustalenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy. Tym samym zamawiający ma obowiązek określić w umowie szereg warunków i reguł, według których dokonywana będzie zmiana waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający w opisie dopuszczalnych zmian do umowy nie zawarł żadnych regulacji dotyczących zasad wprowadzania odpowiednich zmian w zakresie odpowiadającym treści przepisu art. 142 ust. 5 Pzp. Zasady prowadzenia waloryzacji nie zostały przez zamawiającego opisane, co uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny ofertowej.

Odwołujący wskazał ponadto, że zawarte w treści SIWZ postanowienia nie realizują przepisu art. 142 ust. 5 Pzp w zakresie dotyczącym zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia, gdyż nie został opisany:

1.   termin, od którego będzie obowiązywało zwaloryzowane wynagrodzenie;
2.   o jaką wartość lub wielkość waloryzacja będzie dokonywana;
3.   jaki będzie mechanizm waloryzowania wynagrodzenia wykonawcy przewidziany w umowie.

Odwołujący podkreślił, że ww. działania zamawiającego stają w sprzeczności z celem nowelizacji przepisu art. 142 Pzp. Uzasadnieniem nowelizacji przywołanego przepisu art. 142 ustawy było m.in. to, że: w praktyce zamawiających właściwie nieobecne było włączanie do wzorów umów tzw. klauzul waloryzacyjnych. Przygotowana przez zamawiających treść wzorów (projektów) umów, nie pozwalała na uwzględnienie w ostatecznych rozliczeniach nawet znacznych, niezależnych od wykonawców, zmian kosztów wykonania zamówienia, zwłaszcza dotyczących zmian wysokości obciążeń publicznoprawnych. W efekcie, przy niewysokich marżach, pozornie niewielka zmiana, np. podatku od towarów i usług, powodowała utratę marży, a w konsekwencji prowadziła do pogorszenia sytuacji finansowej przedsiębiorcy. Powyższe prowadziło do znacznego ograniczania przez przedsiębiorców kosztów wykonania zamówienia. Wyżej wskazane sytuacje odnosiły się przede wszystkim do umów wieloletnich, w trakcie trwania których wykonawcy byli zaskakiwani zmianami ciężarów publicznoprawnych oraz kosztami określanymi przez przepisy prawa. Ponadto skutki dotyczące zmian wynagrodzenia odczuwają także pracownicy, przy czym jednocześnie zamawiający są narażeni na pogorszenie jakości wykonywanego zamówienia, np. przez zastąpienie materiałów potrzebnych do wykonania zamówienia materiałami tańszymi, które zazwyczaj są materiałami niższej jakości. Zniwelowanie powyższych działań może nastąpić dzięki obowiązkowi wprowadzania do umów zapisów dotyczących odpowiedniej zmiany wysokości wynagrodzenia w ściśle określonych przypadkach.

Odwołujący stwierdził, że wskazane działania zamawiającego stają także w sprzeczności ze stanowiskiem wyrażonym w wyroku z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, zgodnie z którym wymienione w art. 142 ust. 5 Pzp stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego wyżej przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych.

KIO nakazała zmianę

KIO uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia polegającej na dodaniu w postanowieniach wzoru umowy informacji o zasadach wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadkach i na zasadach określonych w art. 142 ust. 5 pkt 1–3 Pzp.

KIO podkreśliła, że postanowienia o tzw. klauzulach waloryzacyjnych wprowadzone przez art. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 sierpnia 2014 r. (Dz. U. z 2014 r., poz. 1232) są przepisem bezwzględnie obowiązującym. Przepis art. 142 ust. 5 ustawy zobowiązuje zamawiających do umieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, jeśli zmianie ulegną:

• stawki podatku VAT,
• wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę,
• zasady podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu bądź wysokości stawki składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne.

Obowiązek zamieszczenia w umowie postanowień o charakterze waloryzacyjnym uzależniony jest od spełniania pozytywnej przesłanki – zmiana powyższych wartości musi pośrednio lub bezpośrednio wypływać na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Oznacza to, że zamawiający nie jest zobowiązany do umieszczenia w umowach z wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym, jeśli okres ich trwania jest krótszy niż 12 miesięcy oraz zmiana czynników określonych w art. 142 ust. 5 nie wpłynie na koszty wykonania zamówienia.