Dołącz do czytelników
Brak wyników

Temat numeru

3 grudnia 2019

NR 180 (Grudzień 2019)

Klucz do konkurencyjności

0 1

Kontrakty publiczne, szczególnie w warunkach dobrej koniunktury gospodarczej, nie są łakomym kąskiem dla przedsiębiorców. Dane dostępne na stronie internetowej uzp.gov.pl wskazują, że w roku 2018 średnia liczba składanych ofert w postępowaniach ogłaszanych w Biuletynie Zamówień Publicznych wy- niosła 2,19. W postępowaniach powyżej progów unijnych – tylko 2,09 ofert. Trudno o faktyczną konkurencyjność zamówień publicznych w warunkach tak niewielkiego zainteresowania sektora prywatnego.

Diagnoza Urzędu Zamówień Publicznych

Urząd pokusił się o analizę przyczyn braku konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Efektem tych prac był raport opublikowany na stronie internetowej UZP1. 
Kluczowe bariery wskazywane przez ankietowanych w dostępie do rynku zamówień publicznych były następujące:

  • cena jako kryterium faktycznie decydujące o wyborze oferty najkorzystniejszej, 
  • opis przedmiotu zamówienia preferujący określony produkt lub firmę, 
  • realizacja dużej liczby zamówień poza rynkiem zamówień publicznych, 
  • za krótki czas na przygotowanie oferty, 
  • niekorzystne postanowienia w umowie o zamówienie publiczne, 
  • konieczność zapoznawania się z obszerną, skomplikowaną dokumentacją, zróżnicowaną w zależności od zamawiającego prowadzącego postępowanie, 
  • za wysokie wymagania wobec wykonawcy, 
  • zbyt wysokie kary umowne, 
  • niejasny opis przedmiotu zamówienia, 
  • trudności w przygotowaniu i przekazaniu dokumentów i oświadczeń żądanych przez zamawiającego, w tym zbyt duża liczba dokumentów, 
  • brak przekonania co do uczciwości w procesie wyłaniania najkorzystniejszej oferty.

Jak widać, znaczna część tych kwestii dotyczy zwiększenia uprawnień wykonawcy w toku realizacji umowy, uproszczenia procedur zamówieniowych i uelastycznienia stosowanych rozwiązań.

Dobre praktyki – i te gorsze…

Obserwując umowy w sprawie zamówienia publicznego na polskim rynku, można zauważyć tendencję do jednostronnego kształtowania, często niekorzystnych, postanowień umownych przez zamawiającego. Duże znaczenie w tym zakresie ma z pewnością niewielkie wykorzystywanie negocjacyjnych trybów udzielania zamówień publicznych.
Rezygnując z całościowej analizy przyczyn takiego stanu rzeczy, autorka dokonuje subiektywnego przeglądu napotkanych przez nią w praktyce przypadków błędów w procedurze przetargowej.

  • Zabezpieczenie interesu zamawiającego to nie odebranie wykonawcy wszelkich praw

Nadal spotyka się w obrocie umowy w sprawie zamówienia publicznego nakładające na wykonawcę nieproporcjonalny zakres ryzyka. Kary umowne nakładane na zamawiającego należą do rzadkości. W dalszym ciągu nie jest standardem limitowanie kar umownych. Niezwykle często podstawy do rozwiązania umowy przez wykonawcę nie istnieją w umowie, zaś analogiczne podstawy dla zamawiającego są bardzo rozbudowane. 
 

Ważne

Zamawiający traktują umowę jako dokument, w którym mogą narzucić wykonawcy swoje warunki. Często mylnie rozumiane jest zabezpieczenie interesu zamawiającego. 


Paradoksalnie – skonstruowanie umowy, która wszelkie ryzyka przerzuca na wykonawcę, jest niejednokrotnie przyczynkiem do sporu sądowego – niekoniecznie wygranego przez zamawiającego. 

  • Waloryzacja kontraktów, zaliczki i płatności częściowe pozwalają zmniejszyć ryzyko przedsiębiorcy

Ryzyko wykonawcy zamówienia publicznego nie powinno być ryzykiem nieograniczonym. W szczególności podmioty publiczne powinny uwzględniać zmiany rynkowe, które wpływają na koszty realizacji zamówienia. Tymczasem niezmienność wynagrodzenia w czasie jest standardem w zamówieniach, a podstawy do waloryzacji wynagrodzenia są stosowane praktycznie tylko w przypadkach określonych ustawowo.
Podobnie zaliczki i płatności częściowe – są niezwykle istotne szczególnie dla mniejszych podmiotów działających w branżach wymagających ponoszenia wysokich kosztów. Nie jest zachętą dla wykonawcy robót remontowych perspektywa uzyskania dopiero pełnego wynagrodzenia po zakończeniu prac. 

  • Każde ryzyko kosztuje 

Częste jest zdziwienie zamawiających ostateczną wyceną zamówienia w ofercie, odbiegającą od wartości wyliczonej podczas szacowania wartości zamówienia. Jeśli szacowanie odbywa się na podstawie cen rynkowych poszczególnych pozycji kosztorysu (np. zgodnie z cennikami Sekocenbudu), szacunkowa wycena zazwyczaj obejmuje standardowe warunki kontraktowania. Wycena taka jest często znacznie zaniżona w stosunku do ostatecznych ofert. 
Przynajmniej jedną z przyczyn znacznych rozbieżności w szacunkowej wartości zamówienia i ostatecznej wycenie jest brak oszacowania wartości ryzyk po stronie publicznej.
Często jest tak, że wykonawcy dopiero z dokumentów postępowania (najczęściej specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dowiadują się o istotnych wymaganiach zamawiającego mających wpływ na cenę oferty. Zdarza się, że zamawiający nie mają wystarczającej świadomości tego, jak bardzo cenotwórcze mogą być niestandardowe (z punktu widzenia zwykłej działalności rynkowej) ryzyka nakładane na wykonawcę w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem decyzja o tym, jakie obowiązki nakładać na wykonawcę – i jak je sankcjonować – musi wynikać z analizy całokształtu zamówienia. 
Jeśli zamawiający zamierza odstąpić od standardowych warunków kontraktowania na danym rynku, powinien bezwzględnie rozważyć, czy dane postanowienia są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
 

Przykład
W umowie konieczne jest wprowadzenie zwiększonych zasad kontroli wykonawcy, bo mamy do czynienia z niezwykle cennym zabytkiem, którego konserwacją zajmie się wybrany wykonawca. Nie jest standardem w tej branży wymaganie od wykonawcy, aby realizował zamówienie wyłącznie przez osoby zatwierdzone przez zamawiającego (spełniające warunki wskazane w umowie). Zwykle wymaga się realizacji zamówienia przy udziale kierownika prac konserwatorskich, pozostawiając pewną swobodę wykonawcy w doborze zespołu realizującego zamówienie. 

W tym jednak przypadku konieczne jest zweryfikowanie kompetencji całego zespołu (w ramach kryterium oceny doświadczenia i kompetencji zespołu) i zakaz realizacji zamówienia przy udziale innych osób, obwarowany odpowiednimi karami umownymi.

Wprowadzenie podobnych klauzul może być uzasadnione w przypadku cennego obiektu, ale niekoniecznie w razie renowacji zabytku o niewielkiej wartości historycznej, wpisanego jedynie do gminnej ewidencji zabytków.


Najczęściej zasadne będzie stosowanie warunków umownych maksymalnie zbliżonych do standardowych. Ustalenie, jakie klauzule są na danym rynku standardowe, wymaga bardzo dobrej jego znajomości, konsultacji rynkowych (np. w formie dialogów technicznych), wyciągania wniosków z wcześniej realizowanych umów itp.

W toku postępowania wykonawcy składają propozycje (czy to w formie pytań do SIWZ, czy w toku negocjacji), zmierzające zwykle do doprecyzowania niejasności, ale też do złożenia bardziej konkurencyjnej oferty.

Jeśli zamawiający nie zna realiów rynkowych, może mieć tendencje do traktowania wszelkich zapytań wykonawców wyłącznie jako nieuzasadnionej próby ograniczania swojej odpowiedzialności, a wręcz działanie nieuczciwe – spotyka się stwierdzenia, że wykonawca chce obniżenia kar umownych, bo jest „spryciarzem”, „cwaniakiem” i „chce oszukać zamawiającego”. 

Niestety często takie oceny są wynikiem nieznajomości warunków, w jakich wykonawcy funkcjonują. Należy tu odróżnić oczywiście przypadki, kiedy przedsiębiorca usiłuje narzucić zamawiającemu swoje warunki zamówienia, wykluczając konkurentów z postępowania. Jednak sprawne poruszanie się zamawiającego po propozycjach i wnioskach wykonawców wymaga bardzo dobrej znajomości rynku, którego dotyczy dane zamówienie.

  • Specjalista ds. zamówień to kupiec, nie tylko ekspert od procedur

Konsekwencją wniosku dotyczącego oceny ryzyka musi być stwierdzenie, że istotnym elementem efektywnego udzielania zamówień w warunkach konkurencyjności jest zespół osób znających nie tylko zasady proceduralne związane z zamówieniami publicznymi, ale też specyfikę rynkową udzielanych zamówień.

Na polskim rynku zamówień publicznych standardem jest natomiast koncentracja na procedurach zamówieniowych. O wiele mniejszą wagę przykłada się do kompetencji handlowych specjalistów zajmujących się sprawami przetargowymi. 

  • To nie prawnik jest twórcą umowy

Oddawanie całej władzy prawnikom w zakresie konstruowania klauzul umownych jest częstym błędem zamawiających. Rola prawników w procesie udzielania zamówień jest ogromna, ale to nie radca prawny powinien decydować o rozkładzie ryzyk w kontrakcie i poziomie kar umownych nakładanych na wykonawcę czy wysokości zabezpieczenia dobrego wykonania kontraktu. 

Dotyczy to również klauzul przeglądowych w umowach, służących opisaniu dopuszczalnych, istotnych zmian umowy. Kontraktowe podstawy zmian umowy muszą spełniać wymagania określone w przepisach Pzp, ale określenie, co może zdarzyć się w czasie realizacji kontraktu, wymaga przede wszystkim skorzystania z doświadczeń osób uczestniczących w realizacji zamówienia.

Najczęściej prawnik nie jest specjalistą merytorycznym w danej branży (chyba że realizuje zamówienie na obsługę prawną). To ekspert zajmujący się danym zakresem merytorycznym powinien mieć wiedzę na temat rynkowych standardów, sposobu funkcjonowania danego zlecenia – prawnik natomiast powinien być, co do zasady, osobą ubierającą w ramy prawne oczekiwania merytoryczne.

Docelowo, oczywiście, idealną sytuacją jest, aby również prawnik konstruujący umowę znał standardy rynkowe danego typu kontraktów. Nie zawsze jest to możliwe. W przypadku dużych zamówień jednak warto rozważyć wzmocnienie zasobów zamawiającego o specjalistów prawnych w danej branży (znających bardzo dobrze np. standardy FIDIC w razie zlecania robót budowlanych czy umowy licencyjne w przypadku zamówienia dużych systemów informatycznych).

W każdym jednak razie rolą prawnika jest generalnie doradzanie w podjęciu decyzji, wskazywanie ryzyk prawnych i pokazywanie alternatyw w zakresie różnych rozwiązań. Nie jest natomiast rolą prawnika konstruowanie umowy w oderwaniu od oczekiwań merytorycznych. 

  • Spór sądowy to ostateczność

Jeśli już o roli prawników mowa, nieuniknionym elementem współpracy z wykonawcami są podnoszone przez nich roszczenia. Znaczna część roszczeń może być uwzględniona na podstawie postanowień umowy (duża w tym rola odpowiednio skonstruowanych klauzul umownych, przewidujących możliwe zdarzenia w trakcie realizacji kontraktu).

Natomiast w przypadku wejścia w spór z wykonawcą w pierwszej kolejności należy rozważać ugodowe rozstrzygnięcie sporu. Na przypomnienie zasługuje bowiem brzmienie art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869) odnoszącego się do jednostek sektora finansów publicznych, a zatem w uproszczeniu tych, w których osoby decyzyjne podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 
 

Art. 54a
1. Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej w przypadku dokonania oceny, że skutki ugody są dla tej jednostki lub odpowiednio Skarbu Państwa albo budżetu jednostki samorządu terytorialnego korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego.

2. Ocena skutków ugody nastąpi, w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego.


Przepis ten wyraźnie daje do zrozumienia, że jeśli skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego, możliwe jest zawarcie ugody w sprawie spornej należności.

Przepis art. 54a ust. 2 wskazuje na koniecznoś...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy