Klucz do konkurencyjności

Diagnoza Urzędu Zamówień Publicznych

Urząd pokusił się o analizę przyczyn braku konkurencyjności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Efektem tych prac był raport opublikowany na stronie internetowej UZP1. 
Kluczowe bariery wskazywane przez ankietowanych w dostępie do rynku zamówień publicznych były następujące:

• cena jako kryterium faktycznie decydujące o wyborze oferty najkorzystniejszej, 
• opis przedmiotu zamówienia preferujący określony produkt lub firmę, 
• realizacja dużej liczby zamówień poza rynkiem zamówień publicznych, 
• za krótki czas na przygotowanie oferty, 
• niekorzystne postanowienia w umowie o zamówienie publiczne, 
• konieczność zapoznawania się z obszerną, skomplikowaną dokumentacją, zróżnicowaną w zależności od zamawiającego prowadzącego postępowanie, 
• za wysokie wymagania wobec wykonawcy, 
• zbyt wysokie kary umowne, 
• niejasny opis przedmiotu zamówienia, 
• trudności w przygotowaniu i przekazaniu dokumentów i oświadczeń żądanych przez zamawiającego, w tym zbyt duża liczba dokumentów, 
• brak przekonania co do uczciwości w procesie wyłaniania najkorzystniejszej oferty.

Jak widać, znaczna część tych kwestii dotyczy zwiększenia uprawnień wykonawcy w toku realizacji umowy, uproszczenia procedur zamówieniowych i uelastycznienia stosowanych rozwiązań.

Dobre praktyki – i te gorsze…

Obserwując umowy w sprawie zamówienia publicznego na polskim rynku, można zauważyć tendencję do jednostronnego kształtowania, często niekorzystnych, postanowień umownych przez zamawiającego. Duże znaczenie w tym zakresie ma z pewnością niewielkie wykorzystywanie negocjacyjnych trybów udzielania zamówień publicznych.
Rezygnując z całościowej analizy przyczyn takiego stanu rzeczy, autorka dokonuje subiektywnego przeglądu napotkanych przez nią w praktyce przypadków błędów w procedurze przetargowej.

• Zabezpieczenie interesu zamawiającego to nie odebranie wykonawcy wszelkich praw

Nadal spotyka się w obrocie umowy w sprawie zamówienia publicznego nakładające na wykonawcę nieproporcjonalny zakres ryzyka. Kary umowne nakładane na zamawiającego należą do rzadkości. W dalszym ciągu nie jest standardem limitowanie kar umownych. Niezwykle często podstawy do rozwiązania umowy przez wykonawcę nie istnieją w umowie, zaś analogiczne podstawy dla zamawiającego są bardzo rozbudowane. 
 

Paradoksalnie – skonstruowanie umowy, która wszelkie ryzyka przerzuca na wykonawcę, jest niejednokrotnie przyczynkiem do sporu sądowego – niekoniecznie wygranego przez zamawiającego. 

• Waloryzacja kontraktów, zaliczki i płatności częściowe pozwalają zmniejszyć ryzyko przedsiębiorcy

Ryzyko wykonawcy zamówienia publicznego nie powinno być ryzykiem nieograniczonym. W szczególności podmioty publiczne powinny uwzględniać zmiany rynkowe, które wpływają na koszty realizacji zamówienia. Tymczasem niezmienność wynagrodzenia w czasie jest standardem w zamówieniach, a podstawy do waloryzacji wynagrodzenia są stosowane praktycznie tylko w przypadkach określonych ustawowo.
Podobnie zaliczki i płatności częściowe – są niezwykle istotne szczególnie dla mniejszych podmiotów działających w branżach wymagających ponoszenia wysokich kosztów. Nie jest zachętą dla wykonawcy robót remontowych perspektywa uzyskania dopiero pełnego wynagrodzenia po zakończeniu prac. 

• Każde ryzyko kosztuje 

Częste jest zdziwienie zamawiających ostateczną wyceną zamówienia w ofercie, odbiegającą od wartości wyliczonej podczas szacowania wartości zamówienia. Jeśli szacowanie odbywa się na podstawie cen rynkowych poszczególnych pozycji kosztorysu (np. zgodnie z cennikami Sekocenbudu), szacunkowa wycena zazwyczaj obejmuje standardowe warunki kontraktowania. Wycena taka jest często znacznie zaniżona w stosunku do ostatecznych ofert. 
Przynajmniej jedną z przyczyn znacznych rozbieżności w szacunkowej wartości zamówienia i ostatecznej wycenie jest brak oszacowania wartości ryzyk po stronie publicznej.
Często jest tak, że wykonawcy dopiero z dokumentów postępowania (najczęściej specyfikacji istotnych warunków zamówienia) dowiadują się o istotnych wymaganiach zamawiającego mających wpływ na cenę oferty. Zdarza się, że zamawiający nie mają wystarczającej świadomości tego, jak bardzo cenotwórcze mogą być niestandardowe (z punktu widzenia zwykłej działalności rynkowej) ryzyka nakładane na wykonawcę w umowie w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem decyzja o tym, jakie obowiązki nakładać na wykonawcę – i jak je sankcjonować – musi wynikać z analizy całokształtu zamówienia. 
Jeśli zamawiający zamierza odstąpić od standardowych warunków kontraktowania na danym rynku, powinien bezwzględnie rozważyć, czy dane postanowienia są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
 

Najczęściej zasadne będzie stosowanie warunków umownych maksymalnie zbliżonych do standardowych. Ustalenie, jakie klauzule są na danym rynku standardowe, wymaga bardzo dobrej jego znajomości, konsultacji rynkowych (np. w formie dialogów technicznych), wyciągania wniosków z wcześniej realizowanych umów itp.

W toku postępowania wykonawcy składają propozycje (czy to w formie pytań do SIWZ, czy w toku negocjacji), zmierzające zwykle do doprecyzowania niejasności, ale też do złożenia bardziej konkurencyjnej oferty.

Jeśli zamawiający nie zna realiów rynkowych, może mieć tendencje do traktowania wszelkich zapytań wykonawców wyłącznie jako nieuzasadnionej próby ograniczania swojej odpowiedzialności, a wręcz działanie nieuczciwe – spotyka się stwierdzenia, że wykonawca chce obniżenia kar umownych, bo jest „spryciarzem”, „cwaniakiem” i „chce oszukać zamawiającego”. 

Niestety często takie oceny są wynikiem nieznajomości warunków, w jakich wykonawcy funkcjonują. Należy tu odróżnić oczywiście przypadki, kiedy przedsiębiorca usiłuje narzucić zamawiającemu swoje warunki zamówienia, wykluczając konkurentów z postępowania. Jednak sprawne poruszanie się zamawiającego po propozycjach i wnioskach wykonawców wymaga bardzo dobrej znajomości rynku, którego dotyczy dane zamówienie.

• Specjalista ds. zamówień to kupiec, nie tylko ekspert od procedur

Konsekwencją wniosku dotyczącego oceny ryzyka musi być stwierdzenie, że istotnym elementem efektywnego udzielania zamówień w warunkach konkurencyjności jest zespół osób znających nie tylko zasady proceduralne związane z zamówieniami publicznymi, ale też specyfikę rynkową udzielanych zamówień.

Na polskim rynku zamówień publicznych standardem jest natomiast koncentracja na procedurach zamówieniowych. O wiele mniejszą wagę przykłada się do kompetencji handlowych specjalistów zajmujących się sprawami przetargowymi. 

• To nie prawnik jest twórcą umowy

Oddawanie całej władzy prawnikom w zakresie konstruowania klauzul umownych jest częstym błędem zamawiających. Rola prawników w procesie udzielania zamówień jest ogromna, ale to nie radca prawny powinien decydować o rozkładzie ryzyk w kontrakcie i poziomie kar umownych nakładanych na wykonawcę czy wysokości zabezpieczenia dobrego wykonania kontraktu. 

Dotyczy to również klauzul przeglądowych w umowach, służących opisaniu dopuszczalnych, istotnych zmian umowy. Kontraktowe podstawy zmian umowy muszą spełniać wymagania określone w przepisach Pzp, ale określenie, co może zdarzyć się w czasie realizacji kontraktu, wymaga przede wszystkim skorzystania z doświadczeń osób uczestniczących w realizacji zamówienia.

Najczęściej prawnik nie jest specjalistą merytorycznym w danej branży (chyba że realizuje zamówienie na obsługę prawną). To ekspert zajmujący się danym zakresem merytorycznym powinien mieć wiedzę na temat rynkowych standardów, sposobu funkcjonowania danego zlecenia – prawnik natomiast powinien być, co do zasady, osobą ubierającą w ramy prawne oczekiwania merytoryczne.

Docelowo, oczywiście, idealną sytuacją jest, aby również prawnik konstruujący umowę znał standardy rynkowe danego typu kontraktów. Nie zawsze jest to możliwe. W przypadku dużych zamówień jednak warto rozważyć wzmocnienie zasobów zamawiającego o specjalistów prawnych w danej branży (znających bardzo dobrze np. standardy FIDIC w razie zlecania robót budowlanych czy umowy licencyjne w przypadku zamówienia dużych systemów informatycznych).

W każdym jednak razie rolą prawnika jest generalnie doradzanie w podjęciu decyzji, wskazywanie ryzyk prawnych i pokazywanie alternatyw w zakresie różnych rozwiązań. Nie jest natomiast rolą prawnika konstruowanie umowy w oderwaniu od oczekiwań merytorycznych. 

• Spór sądowy to ostateczność

Jeśli już o roli prawników mowa, nieuniknionym elementem współpracy z wykonawcami są podnoszone przez nich roszczenia. Znaczna część roszczeń może być uwzględniona na podstawie postanowień umowy (duża w tym rola odpowiednio skonstruowanych klauzul umownych, przewidujących możliwe zdarzenia w trakcie realizacji kontraktu).

Natomiast w przypadku wejścia w spór z wykonawcą w pierwszej kolejności należy rozważać ugodowe rozstrzygnięcie sporu. Na przypomnienie zasługuje bowiem brzmienie art. 54a ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869) odnoszącego się do jednostek sektora finansów publicznych, a zatem w uproszczeniu tych, w których osoby decyzyjne podlegają odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. 
 

Przepis ten wyraźnie daje do zrozumienia, że jeśli skutki ugody są korzystniejsze niż prawdopodobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego, możliwe jest zawarcie ugody w sprawie spornej należności.

Przepis art. 54a ust. 2 wskazuje na konieczność pisemnej oceny skutków ugody – wymaga to przede wszystkim opinii prawnej w zakresie zasadności roszczeń, możliwości ich zaspokojenia, a także czasu i kosztów postępowania spornego.

Ustawa z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1440), art. 5:
 

Nowa ustawa – Prawo zamówień publicznych – rozwiązanie?

Z raportu wynika, że w zakresie równowagi kontraktowej rozwiązaniami wskazywanymi przez respondentów, a które powinny zachęcać przedsiębiorstwa do częstszego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, są: 

• gwarancja waloryzacji ceny/kosztów,
• większa elastyczność zmiany umów, 
• stosowanie zaliczek i płatności częściowych,
• ograniczenie wysokości kar umownych oraz żądanego odszkodowania.

Zmiany, które zostaną wprowadzone nową ustawą Pzp i mogą mieć na celu rozwiązanie kwestii wskazywanych w toku analiz wykonywanych przez UZP:

• wprowadzenie obowiązku współdziałania stron w realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego – art. 431 nowego Pzp; 
• wykaz postanowień umowy, które nie powinny mieć zastosowania w zamówieniach publicznych (art. 433 nowego Pzp):
  – wskazywanie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia, 
  – naliczanie kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem,
  – odpowiedzialność wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający, 
  – możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron;
• wskazanie, że planowany termin zakończenia prac określa się w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach (a nie sztywną datą), chyba że określenie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną (art. 436 pkt 1 nowego Pzp); 
• obowiązek wskazania w umowie łącznego maksymalnego poziomu kar umownych (art. 436 pkt 3 nowego Pzp); 
• obowiązek wprowadzenia do umowy zasad zmian wysokości wynagrodzenia, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia (art. 439 ust. 1 nowego Pzp); 
• obowiązek dokonania dostosowania wysokości wynagrodzenia na podstawie średniej ceny materiałów lub kosztów, obowiązującej w dniu otwarcia ofert, i ceny nabycia materiałów lub rzeczywiście poniesionych kosztów przez wykonawcę, jeśli umowa zostaje zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert (art. 439 ust. 3 nowego Pzp); 
• obowiązek zapłaty wynagrodzenia w częściach lub udzielenia zaliczki w przypadku umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 433 nowego Pzp). 

Trzeba także zauważyć nowy obowiązek dokonania analizy potrzeb i wymagań przed wszczęciem postępowania – oczywiście dopiero w praktyce ustalony zostanie zakres takiej analizy, jednak taka zmiana (dokonana art. 83 nowego Pzp) powinna stanowić przyczynek do dyskusji na temat zwiększenia zrozumienia znaczenia etapu przygotowania postępowania, w tym konsultacji rynkowych. 
Podobnie art. 446 nowego Pzp, wprowadzający obowiązek sporządzenia raportu z realizacji zamówienia, może być traktowany jako zbytni formalizm, ale powinien być podstawą do wprowadzenia w instytucji zamawiającej efektywnych zasad zarządzania procesem zakupowym.
Raport taki będzie przygotowywany obowiązkowo, gdy:

• na realizację zamówienia wydatkowano kwotę wyższą co najmniej o 10% od wartości ceny ofertowej, 
• na wykonawcę zostały nałożone kary umowne w wysokości co najmniej 10% wartości ceny ofertowej, 
• wystąpiły opóźnienia w realizacji umowy przekraczające co najmniej 30 dni,
• zamawiający lub wykonawca odstąpił od umowy w całości lub w części, albo dokonał jej wypowiedzenia w całości lub w części. 

Zawartość raportu to m.in. porównanie wartości wydatkowanej z planowaną lub ofertową, ocena okoliczności, ale przede wszystkim wnioski co do ewentualnej zmiany sposobu realizacji przyszłych zamówień lub określenia przedmiotu zamówienia, z uwzględnieniem celowości, gospodarności i efektywności wydatkowania środków publicznych. 

Celem sporządzenia raportu nie powinno być „odhaczenie” dokumentu w aktach sprawy, lecz powiązanie go z procesami zakupowymi w jednostce. Analizowanie ewentualnych niedociągnięć w realizacji kontraktu powinno być przede wszystkim podstawą do wprowadzania zmian w procesach, jest niejako elementem uczenia się na podstawie doświadczeń. 

Jest to niezbędny element profesjonalnego systemu zarządzania procesami zakupowymi w organizacji, który powinien znaleźć zastosowanie w każdej jednostce. Co jednak ważne, nie chodzi o koncentrację na dokumencie i jego formie, lecz o stworzenie środowiska dla rozwoju procesów zakupowych i poszukiwania jak najbardziej efektywnych form udzielania zamówień publicznych.

Czy zmiany prawa wystarczą do zmiany podejścia?

Przepisy nowego Pzp stanowią w znacznej mierze skodyfikowanie już obowiązującej praktyki, a w pewnym zakresie mogą powodować wątpliwości interpretacyjne (jak wskazany powyżej art. 433 w zakresie niedozwolonych klauzul umownych czy art. 431 i jego relacja do ogólnych zasad dotyczących zobowiązań, ujętych w Kodeksie cywilnym).

Większe znaczenie w tym zakresie przypisać trzeba polityce zakupowej państwa (podstawą do jej przyjęcia będzie art. 21 nowego Pzp), a następnie jej wdrożeniu. W tym zakresie niezwykle istotne, niewykluczone, że dużo ważniejsze niż zmiany legislacyjne, powinny być działania na poziomie wykonawczym, w tym miękkie narzędzia oddziaływania. Szczególną uwagę należy zwrócić na działania edukacyjne i szkoleniowe, mające na celu upowszechnianie dobrych praktyk. Takie działania powinny być kierowane na podnoszenie świadomości wśród kadry zarządzającej, profesjonalizację służb zakupowych w zakresie przygotowania postępowania i nadzoru nad realizacją umowy. 

Z pewnością należy przenieść ciężar działań edukacyjnych z kwestii proceduralnych na zagadnienia związane z umiejętnościami kupieckimi, narzędziami do analiz finansowych i ekonomicznych, a także organizacją pracy w sposób umożliwiający zwiększenie efektywności dokonywanych zakupów.
Ponieważ w zakresie kwestii kontraktowych niezwykle istotne jest podejście prawników zajmujących się opiniowaniem umów, należałoby część działań skierować na zwiększanie profesjonalizacji radców prawnych konstruujących w swojej pracy klauzule umowne w zakresie umów w sprawie zamówienia publicznego.
Największym bodaj wyzwaniem w zakresie uelastyczniania i profesjonalizacji zamówień publicznych jest ujednolicenie zasad kontroli zamówień publicznych oraz zapewnienie stabilności rozstrzygnięć kontrolnych. Duża niepewność takich rozstrzygnięć, która wśród osób zajmujących się zamówieniami publicznymi jest wręcz mityczna, zdecydowanie nie sprzyja elastyczności podejścia specjalistów i decydentów po stronie podmiotów publicznych.

Pierwszym krokiem w tym zakresie jest utworzenie Komitetu do spraw Kontroli w Zamówieniach Publicznych, jednak dopiero w praktyce przekonamy się, czy jego funkcjonowanie będzie wystarczająco efektywne dla zapewnienia większej pewności prawa w obszarze przetargów publicznych.
 

Przypis:

1. https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/42077/Raport-z-badania-dotyczacego-niskiej-konkurencyjnosci-w-zamowieniach-publicznych.pdf