27
Wejście w życie nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych przynosi wiele zmian. Nie ominęły one treści umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pamiętajmy jednak, że będą one miały zastosowanie dopiero w stosunku do umów zawieranych w wyniku postępowań wszczętych od dnia 1 stycznia 2021 r.1
Przedstawiamy zestawienie wybranych przepisów wpływających na formułowanie treści umowy w sprawie zamówienia publicznego.
POLECAMY
I. Klauzule abuzywne (niedozwolone)
Ustawa wskazuje na określone postanowienia umowy, które nie mogą znaleźć się w kontrakcie realizowanym na podstawie przepisów nowej ustawy Pzp. Są one następujące:
1) Zakaz przewidywania odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1)
Chodzi tu o zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością za powstanie niezawinionego przez niego opóźnienia. Konsekwencją wprowadzanego zakazu jest obowiązek przewidywania klauzul zakładających naliczenie kar umownych za zwłokę (zawinione opóźnienie – art. 433 n. Pzp).
2) Zakaz naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2)
Konsekwencją tej zasady będzie zakaz obciążania wykonawcy odpowiedzialnością szerszą niż wskazana w przepisie. Nie oznacza to jednak, że zamawiający nie może we wzorze umowy lub IPU przewidzieć odpowiedzialności wykonawcy opartej na ryzyku – ważne jest, aby takie zdarzenia były bezpośrednio związane z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem.
3) Zakaz przewidywania odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający (art. 433 pkt 3)
Zakaz ten jest powiązany z poprzednimi punktami i często będzie się z nimi pokrywał. Jest on dość jednoznaczny i dotyczy takich klauzul, które mogłyby obciążać wykonawcę odpowiedzialnością za okoliczności leżące po stronie zamawiającego. Dla przykładu – przedłużające się odbiory po stronie zamawiającego nie mogą powodować naliczenia kar umownych za przedłużenie końcowego terminu realizacji zamówienia.
4) Zakaz możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (art. 433 pkt 4)
Stanowi to potwierdzenie już obowiązujących zasad precyzyjnego opisywania przedmiotu zamówienia. Dotyczy w praktyce umów przewidujących nieograniczoną swobodę zamawiającego w rezygnacji z realizacji całości zamówienia. Ponieważ jednak przepis nie stanowi, w jaki sposób ma być określona minimalna wartość lub wielkość świadczenia stron, wątpliwości może budzić, czy ustalenie takiej wartości, czy wielkości na absurdalnie niskim poziomie (np. 1%) zostanie potraktowane jako klauzula niedozwolona, czy jednak – z uwagi na wypełnienie literalnego brzmienia przepisu – jedynie rozpatrywana w kategoriach precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia.
II. Obowiązkowe klauzule umowne
Nowa ustawa Pzp przewiduje również postanowienia, które muszą znaleźć się w każdej umowie w sprawie zamówienia publicznego.
1) Planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych (i ich części) określone w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach, chyba że wskazanie daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną (art. 436 pkt 1)
Przepis ten odnosi się do tych przypadków, w których termin realizacji umowy jest wyznaczony datą dzienną (np. 30 marca 2021 r.).
W przypadku przedłużania się postępowania o udzielenie zamówienia dochodzi czasem do kuriozalnych sytuacji, w których termin realizacji już upłynął, a postępowanie dopiero jest rozstrzygane. Przedłużające się postępowanie może również powodować efektywne skrócenie czasu realizacji umowy i utrudnia wycenę ofert przez wykonawców. Przepis ten dotyczy zarówno umów, których przedmiotem są usługi, dostawy, jak i roboty budowlane.
Zamawiający muszą pamiętać, że czas realizacji zamówienia jest czynnikiem cenotwórczym – brak precyzji w określeniu terminu realizacji umowy powoduje trudności w wycenie, a ryzyko związane z możliwymi zmianami terminu, z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jest wliczane w cenę oferty (art. 436 n. Pzp).
Ustawodawca nie precyzuje, kiedy wskazanie konkretnej daty wykonania umowy jest uzasadnione obiektywną przyczyną – najpewniej będą to okoliczności takie jak konkretny termin, w którym zamówienie musi być wykonane (np. termin konferencji obsługiwanej przez wykonawcę). Zapewne podobnie będzie potraktowana data rozliczenia dotacji czy kwalifikowalności wydatków. Wątpliwości budzi jednak, czy termin rozliczenia dotacji, udzielanej zamawiającemu, powinien obciążać wykonawców. Takie okoliczności, jak postanowienia umowy o dofinansowanie, są okolicznościami obciążającymi raczej zamawiającego.
Czy takie przypadki będą kwalifikowane jako obiektywna przyczyna, o której mowa w omawianym przepisie, będzie kwestią wykładni. Warto natomiast, formułując klauzule umowne, zwrócić uwagę na omawiane wcześniej zakazy określone w art. 433 n. Pzp.
2) Warunki zapłaty wynagrodzenia (art. 436 pkt 2)
Warunki zapłaty wynagrodzenia nie wydają się kwestią pomijaną w dotychczasowych umowach w sprawie zamówienia publicznego. Chodzi tu zapewne o formy płatności, wymagania w odniesieniu do dokumentów księgowych, ale też zasady płatności zaliczek czy wypłaty wynagrodzenia w częściach. Przepis ten dotyczy zarówno umów, których przedmiotem są usługi, dostawy, jak i roboty budowlane.
3) Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony (art. 436 pkt 3)
Obowiązek ten jest całkowicie nową zasadą wprowadzaną przez n. Pzp do systemu zamówień publicznych. Limitowanie kar umownych określa poziom ryzyka wykonawcy i w praktyce umożliwia odpowiednią wycenę tego ryzyka. Jest to zatem rozwiązanie korzystne z punktu widzenia stron umowy. Przepis ten dotyczy zarówno umów, których przedmiotem są usługi, dostawy, jak i roboty budowlane.
Limit kar umownych nie jest tożsamy z określeniem w umowie limitu odpowiedzialności wykonawcy. Kara umowna jest w uproszczeniu zryczałtowanym odszkodowaniem. Jeśli w umowie nie znajdą się odmienne postanowienia, nie jest możliwe dochodzenie odszkodowania przewyższającego wartość kar umownych. Strony mogą jednak taką możliwość przewidzieć. W takiej sytuacji możliwe jest dochodzenie dodatkowego odszkodowania, ponad kary umowne. Wymaga to oczywiście przeprowadzenia procesu dowodowego i jest w praktyce trudniejsze niż dochodzenie kar umownych.
Takich odszkodowań nie dotyczy przepis art. 436 pkt 3 n. Pzp.
Ustawodawca jednak nie zakazuje limitowania poziomu odpowiedzialności wykonawcy również z innych podstaw niż kara umowna. Jest to zatem możliwe, choć nie obowiązkowe.
4) Kary umowne zw. z relacjami z podwykonawcami (art. 436 pkt 4 lit. a w zw. z art. 439 ust. 5)
Przepis ten odnosi się do umów zawieranych na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Zgodnie z art. 439 ust. 5, jeśli przedmiotem takiej umowy jest robota budowlana lub usługa, a wynagrodzenie wykonawcy zostało zmienione zgodnie z art. 439 ust. 1–3, jest on zobowiązany do odpowiednich zmian wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy. Art. 436 pkt 4 lit. a nakazuje wprowadzenie do umowy sankcji (kary umownej) za brak wprowadzenia w takiej sytuacji zmiany wynagrodzenia podwykonawcy. Przepis ten dotyczy umów, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane (nie dostawy).
5) Zasady wprowadzania zmian wynagrodzenia wykonawcy (art. 436 pkt 4 lit. b)
Zasady te doty...
