Kryteria pozacenowe a jakość przedmiotu zamówienia

Na mocy przywołanej zmiany zamawiający musiał określić inne poza ceną kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty, w szczególności uwzględniając jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, serwis, termin wykonania zamówienia oraz koszty eksploatacji. 

Ustawodawca pozwolił na stosowanie ceny jako jedynego kryterium tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia był powszechnie dostępny oraz miał ustalone standardy jakościowe. 

Kolejna zmiana ustawy Pzp z dnia 22 czerwca 2016 r. jeszcze bardziej sformalizowała zasady określania kryteriów oceny ofert. Zgodnie z art. 91 ust. 2a Pzp zamawiający, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, mogą stosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz koszty jego cyklu życia. W większości przypadków oznacza to, że organizatorzy przetargów zmuszeni są określić kryterium ceny o wadze nieprzekraczającej 60%. 

Zmienione przepisy dotyczące kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty znajdują wyraz w najnowszym prawodawstwie unijnym, które akcentuje konieczność kierowania się przy wyborze najkorzystniejszej oferty rachunkiem ekonomicznym, gdzie oferta najkorzystniejsza nie jest utożsamiana z ofertą najtańszą¹. 

Motyw 90 preambuły dyrektywy unijnej 2014/24/UE przyznaje państwom członkowskim swobodę w kwestii regulacji kryterium cenowego. Niemniej jednak zachęca je do ograniczenia kryterium kosztu w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, podkreślając, że wyłączenie stosowania kryterium cenowego lub kosztowego jako jedynego kryterium wykorzystywanego przy ocenie oferty najkorzystniejszej bądź też ograniczenie stosowania tych czynników pozwoli uzyskać korzystniejszy ekonomicznie przedmiot zamówienia². 

Raport Urzędu Zamówień Publicznych³

W maju 2017 r. UZP opublikował raport dotyczący porównania zastosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert przed wejściem w życie obu wspomnianych wyżej nowelizacji Pzp i po ich wprowadzeniu. Na podstawie ogłoszeń o zamówieniach publikowanych w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych w 2016 r., przed wejściem w życie nowelizacji oraz w 2016 r. po wejściu w życie nowelizacji, łącznie z pierwszym kwartałem 2017 r. w raporcie zestawiono odsetek najczęściej stosowanych pozacenowych kryteriów (tabela 1).

Tabela 1. Pozacenowe kryteria oceny ofert

Z zestawienia wynika, że zarówno przed ostatnimi nowelizacjami Pzp, jak i po nich, najczęściej stosowanymi kryteriami oceny ofert były termin realizacji oraz gwarancja, a dopiero kolejne miejsca zajmowały kryteria dotyczące jakości, funkcjonalności oraz doświadczenia personelu realizującego zamówienie. 

Według UZP pozytywnym skutkiem wprowadzenia zmian w ustawie Pzp jest fakt, że zamawiający częściej stosują kryteria związane z jakością i funkcjonalnością przedmiotu zamówienia oraz z doświadczeniem osób realizujących zamówienie. Zwrócono jednak uwagę, że użycie kryterium dotyczącego jakości oraz doświadczenia personelu nie zagwarantuje otrzymania przedmiotu zamówienia najlepszej jakości za korzystną cenę.

Jak zaznaczył UZP, omawiane nowelizacje wpłynęły także na spełnienie przez zamawiających wymogów formalnych dotyczących stosowania innych niż cena kryteriów wyboru ofert (przed zmianą Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. zamawiający mogli stosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert). Potwierdzają to analizy UZP, które zobrazowano w tabeli 2.

Tabela 2. Kryterium ceny

Nieznaczny wzrost ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert (po zmianie ustawy) UZP tłumaczy zmianą przepisu określonego w art. 91 ust. 2a Pzp, tj. rezygnacją w tej regulacji z odniesienia się do przedmiotu zamówienia powszechnie dostępnego, o ustalonych standardach jakościowych, na rzecz wskazania, że cena może być zastosowana jako jedyne kryterium oceny ofert, jeżeli zamawiający określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia.⁸

Przepisy, praktyka, orzecznictwo

Artykuł 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych wskazuje, że wydatki publiczne powinny być realizowane w sposób celowy, oszczędny i z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. 

Przywołany przepis stanowi fundamentalną zasadę, którą należy kierować się podczas udzielania zamówień publicznych. Ustawa Pzp w art. 2 pkt 5 definiuje pojęcie najkorzystniejszej oferty, wskazując, że ilekroć jest w niej mowa o najkorzystniejszej ofercie, należy przez to rozumieć ofertę: 

1. która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego, w szczególności w przypadku zamówień w zakresie działalności twórczej lub naukowej, których przedmiotu nie można z góry opisać w sposób jednoznaczny i wyczerpujący lub która najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała, albo 
2. z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt. 

Ustawowa definicja stanowi zatem, że najkorzystniejsza oferta może zostać wyłoniona tylko na podstawie bilansu ceny lub ceny i innych kryteriów. Na zamawiającym, jako organizatorze postępowania, spoczywa obowiązek określenia kryteriów oceny ofert, którymi będzie kierował się podczas wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Ponadto pozacenowe kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, a zwłaszcza jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co zostało uregulowane w treści art. 91 ust. 3 Pzp. 

W przepisach ustawy Pzp, które dotyczą kryteriów wyboru ofert, zawarte są normy prawne regulujące sposób postępowania zamawiającego. Dzięki określonemu schematowi działania ma on możliwość uzyskania przedmiotu zamówienia o wyższych standardach jakościowych, który w odniesieniu do ceny będzie korzystniejszy ekonomicznie. Powyższe wpisuje się więc w zasadę określoną w przywołanym art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. 

W praktyce podmioty odpowiedzialne za realizację zakupów publicznych najczęściej skupiają się na formalnym wypełnieniu nakazu prawa. Poza kryterium ceny o wadze 60% stosują pozacenowe kryteria odnoszące się głównie do terminu realizacji zamówienia, okresu gwarancji lub warunków płatności. Z raportu UZP wynika, że przywołane kryteria stosowane są w 65% postępowań.

Przygotowanie kryteriów oceny ofert odnoszących się do jakości i funkcjonalności przedmiotu zamówienia wymaga od zamawiającego dodatkowego nakładu pracy. Z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia kierownik zamawiającego powinien zadbać o odpowiedni dobór komisji przetargowej. Poza osobami posiadającymi wiedzę z zakresu stosowania ustawy Pzp istotne jest, aby powołać członków komisji przetargowej posiadających wiedzę merytoryczną odnoszącą się do charakterystyki przedmiotu zamówienia. Odpowiednio przygotowana komisja przetargowa może dobrać pozacenowe kryteria oceny ofert i przedstawić je do akceptacji kierownikowi zamawiającego. 

Niektórzy zamawiający określają ponadto w przetargach tzw. kryteria środowiskowe. W celu ułatwienia ich stosowania Komisja Europejska podjęła działania zmierzające do opracowania wspólnych kryteriów dotyczących zielonych zamówień publicznych, możliwych do stosowania w państwach członkowskich Unii Europejskiej. Kryteria te zostały opracowane dla tych grup produktowych, które uznano za najbardziej odpowiednie do wdrożenia, zarówno ze względu na wartość zamówień, jak i wpływ na środowisko⁹. Przykładem takiego rozwiązania może być np. dodatkowe punktowanie pojazdów, których silniki produkują najniższą emisję spalin CO2. 

Istotne jest to, że na dobór pozacenowych kryteriów największy wpływ ma charakter przedmiotu zamówienia, gdyż nie do każdego produktu można określić kryteria, które będą odnosiły się do jego funkcjonalności, jakości lub parametrów technicznych. 

Konieczność stosowania innych niż cena kryteriów wynika także z orzecznictwa wspólnotowego i krajowego, które od wielu lat jest jednolite. Potwierdza to choćby teza Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (TSUE) z dnia 28 marca 1985 r.¹⁰, w której określono, że nietrafiony jest argument rządu włoskiego, iż kryterium kosztu służy ustaleniu najbardziej korzystnej ekonomicznie oferty. Według TSUE w celu wyłonienia wykonawcy zamówienia zamawiający musi mieć swobodę działania, gdy dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów jakościowych i ilościowych, które zmieniają się zależnie od zamówienia. Nie może zatem polegać wyłącznie na kryterium kosztu. 

Pogląd Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości potwierdza w swoim orzeczeniu wydanym blisko trzy dekady później Sąd Okręgowy w Warszawie (wyrok z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt: V CA 3618/13). Skład orzekający ustalił, że 

Powyższe linie orzecznicze potwierdziła również Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z dnia 24 kwietnia 2017 r. (sygn. akt: KIO/KD 13/17), w której zarzuciła zamawiającemu naruszenie art. 91 ust. 2a Pzp poprzez zastosowanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jedynego kryterium ceny. Izba odniosła się do zastrzeżeń zamawiającego wobec informacji o wynikach kontroli przeprowadzonej przez UZP. Uznała, że zamawiający nie wykazał, iż przedmiot zamówienia był powszechnie dostępny oraz o ustalonych standardach jakościowych. Zaznaczono, że argumentacja zamawiającego o bezcelowym ustalaniu dodatkowych kryteriów, takich jak kryteria jakościowe odnoszące się np. do dodatkowo punktowanych funkcjonalności, spełniania norm środowiskowych czy rozwiązań innowacyjnych przy dostawach złożonego sprzętu, jest nietrafiona z tego powodu, że ustalenie jednego kryterium oceny ofert w postaci ceny było prawnie dopuszczalne jedynie przy spełnieniu przesłanek z art. 91 ust. 2a Pzp. 

Z analizy przedstawionych w niniejszym artykule źródeł prawa można dojść do wniosku, że omawiane zmiany legislacyjne w pewnym stopniu wpłynęły na stosowanie przez zamawiających kryteriów oceny ofert mających wpływ na uzyskanie lepszego pod względem ekonomicznym przedmiotu zamówienia. Należy przyznać, że nawet najlepsze prawo nie wpłynie na racjonalne wydatkowanie publicznych pieniędzy, w przypadku gdy dysponenci środków nie będą świadomi odpowiedzialności, jaka na nich ciąży. Normatywny charakter prawa reguluje nie to, jak jest, ale jak być powinno. Czasem osiągnięcie zgodności między stanem postulowanym a rzeczywistością wymaga inicjatywy samego zainteresowanego i jego znacznej aktywności¹¹. W moim przekonaniu to właśnie zamawiający za pośrednictwem urzędników, którzy przygotowują postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powinien w sposób przemyślany dobierać kryteria oceny ofert. Takie działanie z pewnością pozwoli uzyskać pożądany przedmiot zamówienia, a także wydatkować środki publiczne na zasadzie określonej w przywołanym wcześniej art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych. UZP trafnie zaznaczył, iż należy mieć świadomość, że samo użycie kryterium dotyczącego jakości, nawet jeśli ocenie podlegają również doświadczenie i kwalifikacje osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, nie gwarantuje otrzymania spełniającego potrzeby zamawiającego przedmiotu zamówienia, o odpowiedniej jakości za rozsądną cenę.