Dołącz do czytelników
Brak wyników

Jak udzielać zamówień

21 sierpnia 2018

NR 151 (Kwiecień 2017)

Między błędem a kłamstwem w JEDZ

0 295

Jednolity europejski dokument zamówienia (JEDZ) od początku budził wiele zainteresowania, ale i emocji. Jego wprowadzenie miało na celu usprawnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyeliminowanie problemów związanych z koniecznością składania przez wykonawców wraz z ofertą dziesiątek dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału. 

Dokumentów oczywiście aktualnych na dzień składania ofert – bez możliwości ich weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Nowe regulacje miały usprawnić pracę zamawiających, którzy zamiast badania wielu dokumentów, wstępnie sprawdzają jedynie standardowy formularz.

Zdania co do tego, czy JEDZ spełnia swoją funkcję, czy jej nie spełnia, są podzielone. Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że większy nacisk kładzie się na technicznie odpowiednie wypełnianie formularza czy też eksponowanie kwestii różnic w nomenklaturze w stosunku do polskiej ustawy niż na potencjalne konsekwencje mogące powstać w wyniku przedstawienia w JEDZ informacji nieprawdziwych. Oczywiście każdy z powyższych aspektów ma znaczenie dla rzetelnego przedstawienia wymaganych informacji w JEDZ, wydaje się jednak, że wykonawcom bardziej zależy na usatysfakcjonowaniu zamawiających wypełnionym prawidłowo – w sensie czysto formalnym – formularzu niż złożeniu oświadczenia zgodnie z prawdą, w dniu jego składania.

Nie tylko formularz

JEDZ ma potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. To, że ma charakter tzw. wstępnego potwierdzenia, w żaden sposób nie ujmuje temu, iż mają w nim być określone informacje zweryfikowane i prawdziwe. Ta dosyć oczywista kwestia często umyka działom ofertowym wykonawców, którym zdarza się zapomnieć, że

Ważne!

z faktu, iż nie trzeba składać dokumentów zamawiającemu od razu, nie wynika w żaden sposób brak konieczności sprawdzenia, czy rzeczywiście, na dzień składania ofert, wykonawca byłby w stanie potwierdzić wszystkie niezbędne okoliczności.

Ten podstawowy cel przygotowania dokumentu z niejasnych przyczyn gdzieś umyka na rzecz analizowania kwestii dotyczących wypełnienia właściwych rubryk, tak żeby „przebrnąć” przez wstępną weryfikację zamawiającego.

Więcej uwagi wykonawcy poświęcają takim aspektom jak konieczność złożenia JEDZ w odpowiedniej liczbie egzemplarzy z uwzględnieniem podmiotów trzecich, podwykonawców czy też aspektom stricte technicznym. Są to oczywiście istotne kwestie, nie znaczy jednak, że najważniejsze. Dla przypomnienia – JEDZ nie ma charakteru oderwanego od rzeczywistości dokumentu, który należy złożyć zamawiającemu w odpowiedniej liczbie egzemplarzy, potwierdzając jedynie okoliczności, których potwierdzenia żąda zamawiający.

JEDZ ma potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji.

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien być całkowicie przekonany, że spełnia wszystkie wymagania uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przekonanie to powinno opierać się na obiektywnych i weryfikowalnych przesłankach. Wykonawcy często tracą z pola widzenia to, że złożenie prawdziwych informacji jest dużo ważniejsze niż zrobienie kilku technicznych błędów przy wypełnianiu formularza.

W przypadku braków lub błędów zamawiający wezwie do uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ. Z nieprawdziwego oświadczenia będzie już dużo trudniej się wytłumaczyć, a konkurencja posiadająca częstokroć bogatą wiedzę o podmiotach występujących na danym rynku może łatwo wszelkie wątpliwe co do ich prawdziwości informacje zauważyć i uczynić z tego wykonawcy zarzut.

Przyczyny technicznego i formalnego stosunku niektórych wykonawców do JEDZ są dosyć proste do zidentyfikowania. Przede wszystkim wykonawcy mają pełną świadomość, że albo zostaną wezwani do wyjaśnienia lub uzupełnienia JEDZ, albo zamawiający zażąda od nich przedłożenia dokumentów. Tym samym z (całkowicie zrozumiałej) perspektywy wykonawców najbardziej liczy się zgromadzenie odpowiednich dokumentów, aktualnych na dzień wskazany w wezwaniu zamawiającego, a nie na dzień składania ofert.

W takim przypadku kwestia składania w JEDZ oświadczeń zgodnie z prawdą traci na znaczeniu i schodzi na drugi plan. Nie wynika to nawet z zamierzonych działań wykonawców, ale z dosyć krótkowzrocznego pragmatyzmu.

Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której – przykładowo – w dniu składania ofert wykonawca nie ma wiedzy, czy jego członek zarządu, będący osobą zagraniczną i pełniący faktycznie czysto formalną funkcję w podmiocie, nie był karany w zakresie określonym przez ustawę. Ostatecznie, w momencie rozpoczęcia ubiegania się o zamówienie publiczne, biorąc także pod uwagę działanie pod presją czasu i brak obowiązku kompletowania dokumentów na dzień składania ofert, z biznesowego punktu widzenia wykonawcy wolą opierać się bardziej na swoich założeniach niż na zweryfikowanych faktach. Tok rozumowania jest w tej sytuacji dosyć prosty – nie złożymy dokumentów, zostaniemy wykluczeni, złożymy – nadal mamy szansę na uzyskanie zamówienia. Oczywiście, taki stosunek do JEDZ i składanych wstępnie oświadczeń jest ryzykowny.

Dyrektywa o JEDZ

Zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, iż odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą.

Ważne!

JEDZ ma określać organ publiczny lub osobę trzecią odpowiedzialne za wystawienie dokumentów potwierdzających i zawierać formalne oświadczenie, z którego wynika, że wykonawca będzie w stanie na żądanie i bez zwłoki przedstawić dokumenty to potwierdzające.

Problem praktyczny pojawia się na etapie weryfikacji prawdziwości złożonych wstępnie oświadczeń. Zgodnie z nomenklaturą używaną przez ustawodawcę unijnego instytucja zamawiająca może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o złożenie dokumentów potwierdzających, które mają być aktualne. Prawodawca unijny nie określa jednak, co przez to należy rozumieć. Obowiązek zdefiniowania omawianego pojęcia poprzez co najmniej określenie właściwych terminów pozwalających na uznanie dokumentu za aktualny spoczywa na ustawodawcy krajowym. Wymagają tego podstawowe zasady zamówień publicznych, w szczególności zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców, którzy powinni być w jednakowy sposób obciążeni obowiązkami, zwłaszcza w kwestiach podstawowych dla uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę motywy 84 i 85 dyrektywy 2014/24/UE, należy uznać, że aktualność dokumentów nie powinna wiązać się z nadmiernym obciążeniem administracyjnym i organizacyjnym wykonawców. Ustawodawca krajowy nie przewidział możliwości wymagania dokumentów potwierdzających spełnianie właściwych okoliczności na dzień składania ofert, dopuszczając możliwość składania dokumentów wystawionych później. Można zatem uznać, że podstawowy cel dyrektywy został zrealizowany. Pytanie tylko, czy na rzecz odejścia od nadmiernego formalizmu i biurokracji, czy przez zapobieganie składaniu ofert przez wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już w dniu składania ofert. Trudno odpowiedzieć na to pytanie, gdyż na podstawie polskiej ustawy możliwość sprawdzenia prawdziwości oświadczenia złożonego w JEDZ jest wątpliwa.

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien być całkowicie przekonany, że spełnia wszystkie wymagania uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Powyższe problemy wynikają niestety z dość często spotykanego działania polskiego ustawodawcy, który patrzy na zagadnienia jednostkowo, a nie systemowo. Sposoby implementacji w praktyce sprowadzają się w znacznej mierze do minimalizowania ingerencji w treść aktów prawa unijnego i przepisywania ich do polskich ustaw, nawet tam, gdzie pozostawiona jest duża swoboda co do przyjmowanych w danym państwie członkowskim unijnych rozwiązań.

Ustawodawca krajowy nie przewidział możliwości wymagania dokumentów potwierdzających spełnianie właściwych okoliczności na dzień składania ofert, dopuszczając możliwość składania dokumentów wystawionych później.

Obowiązująca regulacja może zaburzać równowagę w traktowaniu wykonawców. Zasadniczy cel dyrektywy 2014/24/UE został wprawdzie zrealizowany, jednak na konieczność przedstawienia właściwych dokumentów należałoby spojrzeć szerzej, odnosząc się chociażby do możliwości weryfikacji przynajmniej obligatoryjnych przesłanek wykluczenia.

Jeżeli nawet dojdziemy do przekonania, że dla realizacji zamówienia publicznego nie jest ważne to, czy wykonawca spełniał warunki w dniu składania ofert, skoro potwierdził ich spełnienie w terminie późniejszym (po wezwaniu przez zamawiającego), to pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia, czy taka praktyka jest zgodna z zasadami zamówień publicznych. Co więcej, czy brak faktycznej możliwości weryfikacji w tym zakresie pozwala na dokonanie prawidłowej oceny co do niewystąpienia przesłanek w zakresie wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16–17 Pzp). Rolą ustawodawcy krajowego było implementowanie dyrektywy w taki sposób, aby realizować cel dyrektywy. Wobec powyższych wątpliwości nie do końca wiadomo, czy zapewniono odpowiednie rozwiązania, które mogą zapobiec składaniu nieprawdziwych informacji w JEDZ, nawet jeśli przyjęta regulacja jest pozornie zgodna z dyrektywami unijnymi.

Konsekwencje w teorii i praktyc

...

Pozostałe 70% treści dostępne jest tylko dla Prenumeratorów.

Co zyskasz, kupując prenumeratę?
  • 11 wydań czasopisma "Monitor Zamówień Publicznych"
  • Dostęp do wszystkich archiwalnych artykułów w wersji online
  • Roczny dostęp do filmów instruktażowych
  • Cykl szkoleń online
  • Indywidualne konsultacje
  • ...i wiele więcej!
Sprawdź

Przypisy