Między błędem a kłamstwem w JEDZ

Dokumentów oczywiście aktualnych na dzień składania ofert – bez możliwości ich weryfikacji na późniejszym etapie postępowania. Nowe regulacje miały usprawnić pracę zamawiających, którzy zamiast badania wielu dokumentów, wstępnie sprawdzają jedynie standardowy formularz.

Zdania co do tego, czy JEDZ spełnia swoją funkcję, czy jej nie spełnia, są podzielone. Z dotychczasowego doświadczenia wynika, że większy nacisk kładzie się na technicznie odpowiednie wypełnianie formularza czy też eksponowanie kwestii różnic w nomenklaturze w stosunku do polskiej ustawy niż na potencjalne konsekwencje mogące powstać w wyniku przedstawienia w JEDZ informacji nieprawdziwych. Oczywiście każdy z powyższych aspektów ma znaczenie dla rzetelnego przedstawienia wymaganych informacji w JEDZ, wydaje się jednak, że wykonawcom bardziej zależy na usatysfakcjonowaniu zamawiających wypełnionym prawidłowo – w sensie czysto formalnym – formularzu niż złożeniu oświadczenia zgodnie z prawdą, w dniu jego składania.

Nie tylko formularz

JEDZ ma potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji. To, że ma charakter tzw. wstępnego potwierdzenia, w żaden sposób nie ujmuje temu, iż mają w nim być określone informacje zweryfikowane i prawdziwe. Ta dosyć oczywista kwestia często umyka działom ofertowym wykonawców, którym zdarza się zapomnieć, że

Ten podstawowy cel przygotowania dokumentu z niejasnych przyczyn gdzieś umyka na rzecz analizowania kwestii dotyczących wypełnienia właściwych rubryk, tak żeby „przebrnąć” przez wstępną weryfikację zamawiającego.

Więcej uwagi wykonawcy poświęcają takim aspektom jak konieczność złożenia JEDZ w odpowiedniej liczbie egzemplarzy z uwzględnieniem podmiotów trzecich, podwykonawców czy też aspektom stricte technicznym. Są to oczywiście istotne kwestie, nie znaczy jednak, że najważniejsze. Dla przypomnienia – JEDZ nie ma charakteru oderwanego od rzeczywistości dokumentu, który należy złożyć zamawiającemu w odpowiedniej liczbie egzemplarzy, potwierdzając jedynie okoliczności, których potwierdzenia żąda zamawiający.

JEDZ ma potwierdzać, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu i kryteria selekcji.

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien być całkowicie przekonany, że spełnia wszystkie wymagania uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne. Przekonanie to powinno opierać się na obiektywnych i weryfikowalnych przesłankach. Wykonawcy często tracą z pola widzenia to, że złożenie prawdziwych informacji jest dużo ważniejsze niż zrobienie kilku technicznych błędów przy wypełnianiu formularza.

W przypadku braków lub błędów zamawiający wezwie do uzupełnienia lub wyjaśnienia JEDZ. Z nieprawdziwego oświadczenia będzie już dużo trudniej się wytłumaczyć, a konkurencja posiadająca częstokroć bogatą wiedzę o podmiotach występujących na danym rynku może łatwo wszelkie wątpliwe co do ich prawdziwości informacje zauważyć i uczynić z tego wykonawcy zarzut.

Przyczyny technicznego i formalnego stosunku niektórych wykonawców do JEDZ są dosyć proste do zidentyfikowania. Przede wszystkim wykonawcy mają pełną świadomość, że albo zostaną wezwani do wyjaśnienia lub uzupełnienia JEDZ, albo zamawiający zażąda od nich przedłożenia dokumentów. Tym samym z (całkowicie zrozumiałej) perspektywy wykonawców najbardziej liczy się zgromadzenie odpowiednich dokumentów, aktualnych na dzień wskazany w wezwaniu zamawiającego, a nie na dzień składania ofert.

W takim przypadku kwestia składania w JEDZ oświadczeń zgodnie z prawdą traci na znaczeniu i schodzi na drugi plan. Nie wynika to nawet z zamierzonych działań wykonawców, ale z dosyć krótkowzrocznego pragmatyzmu.

Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której – przykładowo – w dniu składania ofert wykonawca nie ma wiedzy, czy jego członek zarządu, będący osobą zagraniczną i pełniący faktycznie czysto formalną funkcję w podmiocie, nie był karany w zakresie określonym przez ustawę. Ostatecznie, w momencie rozpoczęcia ubiegania się o zamówienie publiczne, biorąc także pod uwagę działanie pod presją czasu i brak obowiązku kompletowania dokumentów na dzień składania ofert, z biznesowego punktu widzenia wykonawcy wolą opierać się bardziej na swoich założeniach niż na zweryfikowanych faktach. Tok rozumowania jest w tej sytuacji dosyć prosty – nie złożymy dokumentów, zostaniemy wykluczeni, złożymy – nadal mamy szansę na uzyskanie zamówienia. Oczywiście, taki stosunek do JEDZ i składanych wstępnie oświadczeń jest ryzykowny.

Dyrektywa o JEDZ

Zgodnie z art. 59 dyrektywy 2014/24/UE JEDZ obejmuje formalne oświadczenie wykonawcy stwierdzające, iż odpowiednia podstawa wykluczenia nie ma zastosowania lub że odpowiednie kryterium kwalifikacji jest spełnione, a także zawiera istotne informacje wymagane przez instytucję zamawiającą.

Problem praktyczny pojawia się na etapie weryfikacji prawdziwości złożonych wstępnie oświadczeń. Zgodnie z nomenklaturą używaną przez ustawodawcę unijnego instytucja zamawiająca może na każdym etapie postępowania zwrócić się do wykonawców o złożenie dokumentów potwierdzających, które mają być aktualne. Prawodawca unijny nie określa jednak, co przez to należy rozumieć. Obowiązek zdefiniowania omawianego pojęcia poprzez co najmniej określenie właściwych terminów pozwalających na uznanie dokumentu za aktualny spoczywa na ustawodawcy krajowym. Wymagają tego podstawowe zasady zamówień publicznych, w szczególności zasada przejrzystości i równego traktowania wykonawców, którzy powinni być w jednakowy sposób obciążeni obowiązkami, zwłaszcza w kwestiach podstawowych dla uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Biorąc pod uwagę motywy 84 i 85 dyrektywy 2014/24/UE, należy uznać, że aktualność dokumentów nie powinna wiązać się z nadmiernym obciążeniem administracyjnym i organizacyjnym wykonawców. Ustawodawca krajowy nie przewidział możliwości wymagania dokumentów potwierdzających spełnianie właściwych okoliczności na dzień składania ofert, dopuszczając możliwość składania dokumentów wystawionych później. Można zatem uznać, że podstawowy cel dyrektywy został zrealizowany. Pytanie tylko, czy na rzecz odejścia od nadmiernego formalizmu i biurokracji, czy przez zapobieganie składaniu ofert przez wykonawców, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego już w dniu składania ofert. Trudno odpowiedzieć na to pytanie, gdyż na podstawie polskiej ustawy możliwość sprawdzenia prawdziwości oświadczenia złożonego w JEDZ jest wątpliwa.

Wykonawca, jako profesjonalista, powinien być całkowicie przekonany, że spełnia wszystkie wymagania uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie publiczne.

Powyższe problemy wynikają niestety z dość często spotykanego działania polskiego ustawodawcy, który patrzy na zagadnienia jednostkowo, a nie systemowo. Sposoby implementacji w praktyce sprowadzają się w znacznej mierze do minimalizowania ingerencji w treść aktów prawa unijnego i przepisywania ich do polskich ustaw, nawet tam, gdzie pozostawiona jest duża swoboda co do przyjmowanych w danym państwie członkowskim unijnych rozwiązań.

Ustawodawca krajowy nie przewidział możliwości wymagania dokumentów potwierdzających spełnianie właściwych okoliczności na dzień składania ofert, dopuszczając możliwość składania dokumentów wystawionych później.

Obowiązująca regulacja może zaburzać równowagę w traktowaniu wykonawców. Zasadniczy cel dyrektywy 2014/24/UE został wprawdzie zrealizowany, jednak na konieczność przedstawienia właściwych dokumentów należałoby spojrzeć szerzej, odnosząc się chociażby do możliwości weryfikacji przynajmniej obligatoryjnych przesłanek wykluczenia.

Jeżeli nawet dojdziemy do przekonania, że dla realizacji zamówienia publicznego nie jest ważne to, czy wykonawca spełniał warunki w dniu składania ofert, skoro potwierdził ich spełnienie w terminie późniejszym (po wezwaniu przez zamawiającego), to pozostaje do rozstrzygnięcia kwestia, czy taka praktyka jest zgodna z zasadami zamówień publicznych. Co więcej, czy brak faktycznej możliwości weryfikacji w tym zakresie pozwala na dokonanie prawidłowej oceny co do niewystąpienia przesłanek w zakresie wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 24 ust. 1 pkt 16–17 Pzp). Rolą ustawodawcy krajowego było implementowanie dyrektywy w taki sposób, aby realizować cel dyrektywy. Wobec powyższych wątpliwości nie do końca wiadomo, czy zapewniono odpowiednie rozwiązania, które mogą zapobiec składaniu nieprawdziwych informacji w JEDZ, nawet jeśli przyjęta regulacja jest pozornie zgodna z dyrektywami unijnymi.

Konsekwencje w teorii i praktyce

Podstawową konsekwencją złożenia nieprawdziwego oświadczenia w JEDZ powinno być wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Chodzi o przesłanki wykluczenia wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, lub który zataił te informacje, lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów, oraz który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, a które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyżej wymienione przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne – w teorii oczywiście – są jak najbardziej zasadne. W praktyce może wystąpić jednak istotny problem z ich stosowaniem. Abstrahując od szeregu sformułowań nieostrych, niejednoznacznych, przez co już z tego powodu trudnych do zastosowania i wykazania, należy stwierdzić, że podstawowym problemem jest możliwość weryfikacji prawdziwości oświadczeń na dzień składania ofert w ogóle. W kwestii rażącego niedbalstwa czy też lekkomyślności można odnosić się do orzecznictwa sądowego, nie do końca jednak wiadomo, jak wnioski sądów będą interpretowane w realiach zamówieniowych, choćby przez KIO.

Pojawia się jednak kolejne pytanie: W jaki sposób zamawiający w pierwszej kolejności, w dalszej kolejności konkurencja potencjalnie nierzetelnego wykonawcy, a ostatecznie KIO, mają kwestię tę badać?

Z punktu widzenia JEDZ kwestią wątpliwą jest więc możliwość weryfikacji wykonawcy w zakresie tego, czy rzeczywiście w dniu sporządzania JEDZ składał oświadczenia zgodnie z prawdą, mając ku temu uzasadnione przesłanki, a nie opierając się przykładowo „lekkomyślnie” i „niedbale” na niczym nieuzasadnionych przypuszczeniach. Wykonawca, wypełniając JEDZ, powinien pamiętać, że nie służy on i nie ma służyć tylko spełnieniu pewnego formalnego obowiązku, a składane w nim oświadczenia mają równoważyć informacje składane przed tzw. małą nowelizacją w formie kompletu dokumentów.

Orzecznictwo KIO

Krajowa Izba Odwoławcza jeszcze przed nowelizacją odnosiła się do kwestii podawania przez wykonawców nieprawdziwych informacji. Wynika to z tego, że już przed nowelizacją ustawa przewidywała przesłankę wykluczenia za złożenie nieprawdziwych informacji. W porównaniu z obecnie obowiązującymi przepisami przesłanka była znacznie bardziej ogólna.

Niezbędne jest ustalenie, że w danych okolicznościach mamy do czynienia ze złożeniem nieprawdziwych informacji, co nakazuje sięgać do sfery subiektywnej wykonawcy, tj. jego zamiaru, wiedzy o prawdziwości lub nieokreślonych faktów, możliwości powzięcia takiej wiedzy, zachowania wymaganej w danych stosunkach i w ramach profesjonalnego działania staranności, profesjonalizmu wykonawcy (wyrok KIO z dnia 22 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1617/14).

Powyższe stanowisko Izby, należy przypuszczać, znajdzie również odzwierciedlenie w wyrokach wydanych już po nowelizacji, w kontekście wprowadzania zamawiających w błąd. Nie można zapomnieć, że ciężar dowodu, oczywiście, spoczywa na odwołującym. Biorąc pod uwagę bardzo wątpliwą (a właściwie prawie żadną) możliwość weryfikowania spełniania wymagań w dniu składania ofert przez konkurencję, równie trudno wyobrazić sobie dowody, jakie przedstawić miałby na tę okoliczność wykonawca powołujący się na zaniechanie wykluczenia konkurenta. W kontekście JEDZ zatem przesłanki wykluczenia dotyczące wprowadzania przez zamawiającego w błąd mają właściwie iluzoryczny charakter.

W kwestii rażącego niedbalstwa czy też lekkomyślności można odnosić się do orzecznictwa sądowego, nie do końca jednak wiadomo,jak wnioski sądów będą interpretowane w realiach zamówieniowych, choćby przez KIO.

Ciekawy w tym kontekście jest wyrok KIO z dnia 19 grudnia 2016 r. (sygn. akt: KIO 2249/16). Izba w orzeczeniu wyraźnie wskazała, iż dla zamawiającego jest bez znaczenia, czy według stanu na dzień składania ofert wykonawca posiadał dokumenty potwierdzające, że nie podlega wykluczeniu z postępowania i spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotne jest to, że

wykonawca obowiązany jest złożyć oświadczenie JEDZ, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert.

Niestety, przedmiotem rozpoznania w sprawie nie była kwestia, jak w takim razie inni wykonawcy mogą sprawdzić swojego konkurenta i czuwać tym samym nad prawidłowym stosowaniem zamówień publicznych, a temu przecież służą środki ochrony prawnej. Izba określiła natomiast, że

Potwierdzono jednoznacznie, że mogą one odzwierciedlać stan po terminie składania ofert, z tym zastrzeżeniem, że dokument ma pozostawać aktualny w zakresie określonej sytuacji danego wykonawcy. Można zatem uznać, że ani zamawiający, ani wykonawcy nie mają realnej możliwości sprawdzenia w dniu składania ofert oświadczeń złożonych w JEDZ, co do których występuje podejrzenie, że są nieprawdziwe.

Być może dzięki wprowadzonym rozwiązaniom jest rzeczywiście prościej, szybciej i wygodniej, ale należy zdawać sobie sprawę z kosztów, jakie ponosi system zamówień publicznych w tym zakresie.