Możliwości samooczyszczenia w sytuacji spornej

Przedstawiamy poniżej przykłady orzecznictwa KIO, w których wykluczenie wykonawcy uznane zostało za zasadne z uwagi na niewystarczające samooczyszczenie lub niewykazanie samooczyszczenia, a także przykłady wykluczeń niezasadnych. Analiza poniższych uzasadnień wyroków KIO pozwoli zapewne na umocnienie interpretacji przepisów umożliwiających skorzystanie z self-cleaning.

Wykluczenie

Wykonawca złożył z ofertą oświadczenie, że zalega z płatnością podatków (bez podania wysokości zaległości), ale w tym zakresie podjął już niezbędne kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z właściwym organem podatkowym. Po terminie składania ofert wykonawca złożył decyzję o rozłożeniu należności na raty. Izba uznała samooczyszczenie za niewystarczające.

W przedmiotowej sprawie rozważyć zatem należało, czy wyjaśnienia i dowody złożone przez odwołującego były wystarczające do wykazania rzetelności. W tym zakresie odwołujący wraz z ofertą złożył jedynie krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że zalega z płatnością podatków (bez podania wysokości zaległości), ale w tym zakresie podjął już niezbędne kroki w celu podpisania stosownego porozumienia z właściwym organem podatkowym. Następnie wykonawca złożył, już po terminie składania ofert, wydaną decyzję o rozłożeniu należności na raty.

W ocenie Izby wykonawca wraz z ofertą mógł złożyć wniosek o rozłożenie płatności na raty skierowany do organu podatkowego lub też w złożonym oświadczeniu szczegółowo opisać powód powstania zaległości. Jak wynika bowiem z uzasadnienia decyzji podatkowej, to właśnie uzasadnienie złożonego wniosku zawiera szczegółowe opisanie przyczyn, dlaczego doszło do zaległości podatkowych, jaką rolę odgrywały w tym wszystkim zasady działania przedsiębiorstwa wykonawcy, jakie czynniki miały wpływ na powstanie zaległości, czy można wykonawcy przypisać winę lub rażące niedbalstwo, które doprowadziło do tej sytuacji. Tam także zawarto informacje, w jaki sposób przedsiębiorca zamierza w przyszłości zapobiegać podobnym sytuacjom.

Taka argumentacja, nie zaś suche oświadczenie, pozwoliłoby zamawiającemu przeanalizować, czy podjęte środki są wystarczające do zapobiegania nieprawidłowemu działaniu wykonawcy na przyszłość. Złożenie natomiast samej decyzji o rozłożeniu płatności na raty oraz dowodu zapłaty I raty należności już po terminie składania ofert należy uznać za spóźnione. Za spóźnione również Izba uznała złożenie dopiero na rozprawie pierwszej strony wniosku skierowanego do właściwego organu podatkowego. Tłumaczenie, iż niedołączenie wniosku do oferty było zapewne spowodowane błędem ludzkim, nie jest w ocenie składu orzekającego wystarczające przy obowiązującej zasadnie podwyższonej staranności wymaganej od przedsiębiorcy.

Brak wystarczających działań wykonawcy

(…) Z uwagi na tak istotny stopień nienależytego wykonania umowy, czyli uwzględniając ustaloną i ocenioną w powyższy sposób przez Izbę wagę i szczególne okoliczności, zamawiający słusznie uznał, że konsorcjum nie wykazało, iż w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy.

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie się przez wykonawcę, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie.

(…) konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionowało, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Już z powodu tego oświadczenia podjęte działania dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne.

Niezależnie od powyższego zamawiający w odpowiedzi na odwołanie celnie wypunktował, że z powtarzanych przez konsorcjum w kolejnych oświadczeniach deklaracji nie tylko nie wynika podjęcie realnych działań naprawczych, ale wręcz celowe maskowanie nieprawidłowości stwierdzonych w badaniach. Świadczy o tym dokonanie w dokumentacji techniczno-ruchowej kosmetycznych poprawek polegających na zmianie oznaczeń taśm lub użyciu uogólnionych i niedookreślonych stwierdzeń. Czy wręcz wykreślenie w nowej wersji tej dokumentacji zakresu podawanych parametrów, których spełniania nie udało się potwierdzić w dotychczasowych badaniach. Zamiast wykazania zmian technicznych produkowanych taśm pozwalających na ich bezpieczne stosowanie, konsorcjum poprzestało na enigmatycznym oświadczeniu, że dokonało zmiany opisu parametrów w sposób niewprowadzający w błąd.

W ten sposób konsorcjum mogłoby wykazać, że pomimo poprzednich uchybień procedura samooczyszczenia przyniosła wymierne rezultaty. Tymczasem nawet na rozprawie, abstrahując od faktu, że powinny one być przedstawione najpóźniej na wezwanie zamawiającego, żadnych tego typu dowodów nie przedstawiono.

Niewiarygodne samooczyszczenie

Orzecznictwo, zgodnie z którym brak przyznania przez wykonawcę, że popełnił delikt/naruszenie, czyni wyjaśnienia złożone w ramach samooczyszczenia niewiarygodnymi, a nawet bezpodstawnymi.

Warunkiem sine qua non takiej procedury – jak podkreśla się w orzecznictwie (zob. sygn. akt: KIO 139/17) – jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt (przyznanie do przewinienia  następuje w JEDZ). Tymczasem konsorcjum w stanowisku prezentowanym zarówno w toku postępowania prowadzonego przez zamawiającego, jak i przed Izbą, zmierzało do kwestionowania, że w związku z umową nr 92/BLP/11/Ckt/15/RK nie znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp. Już z tego powodu oświadczenia, że o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności wykonawcy składane były po decyzji o wykluczeniu konsorcjum z tego postępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, nie mogły skutkować przywróceniem konsorcjum do tego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Warunki skorzystania z samooczyszczenia

Możliwość skorzystania z dobrodziejstwa procedury samooczyszczenia jest uwarunkowana złożeniem stosownego oświadczenia w JEDZ albo najpóźniej (biorąc pod uwagę, że potwierdzenie ma w JEDZ charakter wstępny) wraz z dokumentami złożonymi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp.

W tym przypadku należy również przywołać orzeczenie wskazujące na konieczność wezwania do samooczyszczenia w sytuacji, gdy zamawiający podejmie informację o zaistnieniu podstawy wykluczenia (wyrok z dnia 9 lutego 2017 r., sygn. akt: KIO/163/17).

(…) Procedura samooczyszczenia polega na tym, że przed podjęciem decyzji o wykluczeniu wykonawcy, m.in. na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp, zamawiający obowiązany jest umożliwić wykonawcy przedstawienie dowodów na podjęcie takich środków, które gwarantują jego rzetelność. Pozytywna weryfikacja tych dowodów obliguje zamawiającego do zaniechania wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba wskazała, że w uzasadnieniu wykluczenia odwołującego brak było odniesienia się przez zamawiającego do powodów, dla których uznał, że dowody złożone przez wykonawcę w ramach instytucji samooczyszczenia są niewystarczające.

Nie można się zgodzić ze stanowiskiem zamawiającego, przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie, który wywiódł, że skoro wykonawca D.G. w dokumencie JEDZ nie uważał się za winnego poważnego wykroczenia zawodowego, to niejako sam zrezygnował z możliwości samooczyszczenia.

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej obowiązek umożliwienia wykonawcy przedstawiania dowodów na samooczyszczenie, jak literalnie stanowi przepis, dotyczy każdego wykonawcy, który podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 5 Pzp.  

Okoliczność, czy wykonawca dopuścił się poważnego wykroczenia zawodowego, ma charakter obiektywny. Charakteru tego nie zmienia ewentualna błędna kwalifikacja przedstawiona przez wykonawcę w dokumencie JEDZ.

Samooczyszczenie wystarczające

Z wezwania zamawiającego nie wynikało w sposób jednoznaczny, że zamawiający wzywa wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia JEDZ ani że uznaje, iż wykonawca jest winien poważnego wykroczenia zawodowego w rozumieniu art. 24 ust. 5 pkt 2 Pzp.

Orzecznictwo uznające samooczyszczenie za wystarczające dotyczy... stanów faktycznych, w których zamawiający nie wykluczył wykonawcy (KIO 706/17). Ocena wyjaśnień i dowodów złożonych przez przystępującego w toku prowadzonego postępowania wyjaśniającego dokonana przez zamawiającego w pełni pokrywa zakres wykazania merytorycznego podstaw faktycznych i prawnych czynności przystępującego, który w ocenie Izby w sposób jasny, precyzyjny i ostateczny udowodnił, że miał pełne podstawy do uznania, że spełniła się procedura samooczyszczenia wykonawcy, prowadząca do pozytywnej oceny braku podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania. Izba w całości podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego.

Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia wykonawcy i odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na naruszenia prawa ochrony środowiska oraz brak dowodów na przeprowadzenie procedury opisanej w art. 24 ust. 8 Pzp skład orzekający uznaje zarzut za niezasadny. Jest poza sporem, że wykonawca uiścił nałożoną karę pieniężną z tytułu naruszenia przepisów ochrony środowiska. Podjął także czynności przewidziane w art. 24 ust. 8 Pzp, zarówno kadrowe, jak i organizacyjne, a także konkretne przedsięwzięcia techniczne. Mimo zastrzeżenia przez wykonawcę informacji w tym zakresie Izba uznaje za celowe zasygnalizowanie, iż takimi przedsięwzięciami są m.in. wyciągnięcie konsekwencji personalnych wobec osób winnych naruszeń, uzyskanie wpisu do rejestru działalności w zakresie transportu ubocznych produktów zwierzęcych i wprowadzenie wewnętrznych procedur postępowania z martwymi zwierzętami. Tym samym wykonawca skutecznie przeprowadził procedurę wykazania rzetelności działania (self-cleaning).

Wyrok – przywoływany powyżej – dotyczy sytuacji, w której Izba nie dokonała oceny samooczyszczenia, ale przywołała publikację PARP, w której stwierdzono, że aby dokonać skutecznego samooczyszczenia, wykonawca musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą solidność i uczciwość wykonawcy.

Możliwość skorzystania z samooczyszczenia

(…) Z samooczyszczenia skorzystać można tylko w odniesieniu do konkretnie wskazanych podstaw wykluczenia. Pierwszą ich grupę stanowią podstawy wykluczenia z postępowania w związku popełnieniem przestępstw, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–14 Pzp.

Kolejne przesłanki dotyczą działań wykonawcy ściśle związanych z konkretnym postępowaniem, tj. wprowadzeniem w błąd zamawiającego, próbą bezprawnego wpływu na zamawiającego, udziałem wykonawcy w przygotowaniu postępowania oraz zawarciem przez wykonawcę niedozwolonego porozumienia naruszającego konkurencję.

Wykonawca, który zamierza skorzystać z przepisu art. 24 ust. 8 Pzp, musi udowodnić zamawiającemu (przedstawić dowody), że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Innymi słowy, wykonawca podlegający wykluczeniu na podstawie wskazanych przepisów musi przedstawić dowody na tyle wiarygodne i na tyle wysokiej jakości, że potwierdzą solidność i uczciwość wykonawcy.

Z możliwości określonych w art. 24 ust. 8 nie może skorzystać wykonawca, wobec którego orzeczono prawomocnie zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia i zakaz ten obowiązuje¹. Powyższy fragment – przy uwzględnieniu, że art. 24 ust. 8 Pzp odnosi się także do art. 24 ust. 5 Pzp – ma także zastosowanie w sytuacji zaistnienia przesłanki wynikającej z art. 24 ust. 5 pkt 7 Pzp.

W ocenie Izby, skoro brak było podstaw do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 Pzp (co związane jest z niewykazaniem przez zamawiającego istnienia zmowy przetargowej jako przesłanki wykluczenia), to brak było podstaw do zastosowania przez zamawiającego procedury określonej w art. 24 ust. 8 i 9 Pzp. Izba zwróciła uwagę, że procedura ta może zostać zastosowana wyłącznie w przypadku zaistnienia przesłanek do wykluczenia wykonawcy, co w niniejszej sprawie w odniesieniu do odwołującego nie miało miejsca. Uwagi te są aktualne także do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp.

Przypis:

1. Zamówienia publiczne po nowemu – poradnik dla małych i średnich przedsiębiorców, F. Łapecki, G. Wicik, recenzent: prof. dr hab. Ryszard Szostak, redakcja: Paweł Sikorski, Wyd. PARP 2016, str. 32.