Na pytania Czytelników odpowiada Józef E. Nowicki

Rażąco niska cena

Czy zamawiający może odstąpić od wyjaśniania rażąco niskiej ceny w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego?

Procedura wyjaśniania rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formy wynagrodzenia za roboty budowlane. Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, dlatego nawet w przypadku formy ryczałtowego wynagrodzenia badaniu może podlegać cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 373/17, zwrócono uwagę: (…) Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt – pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 k.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca, kalkulując cenę oferty, nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości odnośnie do wysokości ceny będą one wyjaśniane w procedurze przewidzianej art. 90 Pzp i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie złożonej oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp.

Kryteria subiektywne

W jakim zakresie zamawiający może stosować subiektywne kryteria oceny ofert?

Zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających zgodność z zasadami przejrzystości, niedyskryminacji, równego traktowania oraz gwarantujących, że oferty są oceniane w warunkach efektywnej konkurencji. Aby zapewnić przestrzeganie zasady równego traktowania przy udzielaniu zamówień, należy wprowadzić ustanowiony w orzecznictwie obowiązek zapewnienia niezbędnej przejrzystości, umożliwiający uzyskanie przez wszystkich oferentów wiarygodnych informacji na temat kryteriów i rozwiązań, które będą stosowane w celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie.

Opis stosowania kryteriów oceny ofert powinien być jednoznaczny, czytelny i niepozostawiający swobody interpretacji. W sytuacji gdy zamawiający decydują się na wprowadzenie w ramach kryterium oceny ofert kryteriów innych niż cena, muszą one być szczegółowo opisane wraz z podaniem, w jaki sposób nastąpi ocena treści oferty przy ich zastosowaniu.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2013 r., sygn. akt: KIO 2349/13, zwrócono uwagę na to, że: (…) sposób oceny ofert powinien być tak skonstruowany, aby zapewniał obiektywną ocenę złożo- nych ofert. Możliwość subiektywnej, uznaniowej i dowolnej oceny dokonanej przez członków komisji przetargowej lub inne osoby wykonujące czynności w tym zakresie z ramienia zamawiającego powinna zostać wyłączona. Podstawowym argumentem jest konieczność zapewnienia weryfikacji prawidłowości oceny ofert w szczególności przez wykonawców oraz inne uprawnione podmioty. Osiągnąć można to wyłącznie wtedy, gdy szczegółowość, kompletność i jednoznaczność opisu kryteriów oceny ofert umożliwia każdemu znającemu treść ofert dokonanie ich właściwej i obiektywnie uzasadnionej oceny i hierarchizacji w rankingu ofert najkorzystniejszych. (…) Szczególnej dokładności wymaga wprowadzenie do SIWZ kryteriów trudno mierzalnych, stwarzających ryzyko dowolności oceny. Izba nie neguje możliwości wprowadzenia takich kryteriów do treści SIWZ, jednakże powinno to zostać dokonane ze szczególną starannością i ostrożnością oraz w taki sposób, aby możliwa była weryfikacja tych kryteriów. Jednocześnie zasady dokonywania oceny ofert powinny być jednakowe i jasne dla wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty.

Skutki podatkowe

Czy niewłaściwe wypełnienie przez wykonawcę w formularzu ofertowym pozycji dotyczącej obowiązku poinformowania zamawiającego o ewentualnym powstaniu po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego VAT stanowi podstawę odrzucenia oferty?

Z art. 91 ust. 3a Pzp wynika, że o istnieniu obowiązku informacyjnego, którego niespełnienie stanowi uchybienie wykonawcy, można mówić dopiero wtedy, gdy rzeczywiście złożona oferta wywołuje po stronie zamawiającego skutki podatkowe, a wykonawca o tym nie informuje, choć powinien.

Informacja „negatywna” (o braku powstania po stronie zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku VAT) nie musi być składana w sposób odrębny. Przepis art. 91 ust. 3a Pzp ma charakter jedynie informacyjno-pomocniczy i nie wpływa na ostateczne ukształtowanie obowiązku podatkowego.

Zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie stanowi zatem podstawy do odrzucenia oferty (zob. wyroki z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1966/15, z dnia 13 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2362/15, z dnia 20 listopada 2015 r., sygn. akt: KIO 2432/15).

Przynależność do grupy kapitałowej

Czy błędem jest niezamieszczenie w SIWZ, w trybie przetargu nieograniczonego, informacji o obowiązku przekazania zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej?

Zgodnie z art. 24 ust. 11 Pzp w trybie przetargu nieograniczonego wykonawca, w terminie trzech dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp (informacje zamieszczane po otwarciu ofert), przekazuje zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Wraz ze złożeniem oświadczenia wykonawca może przedstawić dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Brak zamieszczenia w specyfikacji informacji o obowiązku przekazania zamawiającemu oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, nie zwalnia wykonawcy od dopełnienia tego obowiązku.

W przypadku oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, ustawodawca nie pozostawił możliwości żądania takiego oświadczenia decyzji zamawiającego.

Wykaz robót budowlanych

Czy zamawiający na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp może ponownie wezwać wykonawcę do złożenia tego samego wykazu wykonanych robót budowlanych?

Obowiązek wzywania wykonawców do złożenia wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, lub pełnomocnictw musi być realizowany w sposób wyczerpujący. Na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwania do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia, lub do udzielania wyjaśnień dotyczących wszystkich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, a także jeżeli oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości.

Jednocześnie z art. 26 ust. 3 Pzp wynika obowiązek wskazania przez zamawiającego zakresu wezwania. Wadliwe zrealizowanie przez zamawiającego tego obowiązku nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy. W wyroku KIO 732/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę: Wezwanie kierowane do wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp powinno precyzyjnie wskazywać stwierdzone braki i żądany zakres uzupełnienia, tylko wtedy możliwe będzie prawidłowe zastosowanie się do wezwania.

Uznała również niedopuszczalność wielokrotnego stosowania procedury określonej w art. 26 ust. 3 Pzp, z tym jednak zastrzeżeniem, że w przypadku wadliwości pierwszego wezwania powtórzenie tej czynności jest nie tylko możliwe, ale i konieczne.

W wyroku KIO 1418/12 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła natomiast uwagę: (…) w wykładni art. 26 ust. 3 Pzp została przyjęta zasada jednokrotnego uzupełniania dokumentów, należy jednak pamiętać, że odnosi się ona do sytuacji, gdy zamawiający w jednym wezwaniu dokonuje wezwania kompleksowego, wskazując na wszystkie błędy i wady dokumentu. Jeżeli jednak jego czynność jest wadliwa lub niepełna, nie można tym faktem obciążać wykonawcy, a czynność tę należy skorygować.

Powyższe wyroki Krajowej Izby Odwoławczej pozostają aktualne na gruncie obowiązujących przepisów Pzp.

Prawo opcji

Czy kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, obejmuje opcję?

Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna – zgodnie z art. 86 ust. 3 Pzp – uwzględniać prawo opcji. W celu wyjaśnienia tego problemu należy odwołać się do art. 2 pkt 13 Pzp, który definiuje pojęcie zamówienia publicznego. Przez zamówienie publiczne, na mocy tego przepisu, należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.

Z definicją zamówienia publicznego jest skorelowany art. 29 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.  Prawo opcji, jeśli jest przewidywane, stanowi niezbędny składnik opisu przedmiotu zamówienia, ponieważ jest elementem opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający, podając kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, uwzględnia również prawo opcji.

Poprawianie omyłek

Czy forma wynagrodzenia ryczałtowego za wykonane roboty budowlane zwalnia zamawiającego z poprawienia omyłek w złożonej ofercie?

W wyroku z dnia 27 stycznia 2014 r., sygn. akt: KIO 50/14, Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu odwołującego, że ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego uniemożliwia zamawiającemu badanie kosztorysów ofertowych. Stwierdziła: (…) Cena ryczałtowa jest pojęciem niemającym umocowania normatywnego. Na gruncie praktyki zamówień publicznych pojęcie to używane jest w znaczeniu wynagrodzenia ryczałtowego, o którym stanowi art. 632 k.c.

Zgodnie z przywołanym przepisem umówienie się przez strony na wynagrodzenie ryczałtowe ma taki skutek, że, co do zasady, wykonawca nie może domagać się od zamawiającego jego podwyższenia. Zastrzeżenie wynagrodzenia ryczałtowego w żaden sposób nie zwalnia więc zamawiającego z badania poprawności oferowanego świadczenia oraz ustalenia niewadliwej kalkulacji ceny oferty. Są to obowiązki ustawowe, od których wykonania zamawiający nie może się uchylić w żaden sposób.

Izba nie zgodziła się również z twierdzeniem, że pomocniczy charakter kosztorysu wynika ipso iure z ryczałtowego charakteru wynagrodzenia. Poprzednio obowiązujący art. 88 Pzp, zgodnie z którym przyjmowało się, że cena o charakterze ryczałtowym jest prawidłowa bez względu na sposób jej obliczenia, został uchylony. Zamawiający – w obecnym stanie prawnym – zobligowany jest do badania na równych zasadach ofert niezależnie od sposobu obliczenia ceny oraz sposobu obliczenia wynagrodzenia wykonawcy, gdyż ustawa nie wyprowadza już w tym zakresie żadnych domniemań (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 listopada 2012 r., sygn. akt: KIO 2392/12, KIO 2410/12).

Kosztorys jest pomocą dla wykonawców w tym sensie, że umożliwia im objęcie swoim świadczeniem całego przedmiotu zamówienia i prawidłowe obliczenie ceny oferty. Służy też wyeliminowaniu ewentualnych wątpliwości zamawiającego, które zrodziłyby się w toku badania i oceny ofert oraz umożliwia poprawienie oferty zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 87 ust. 2 Pzp.